广西北生集团有限责任公司与叶芝团等代位权纠纷上诉案

 

中华人民共和国广西自治区高级人民法院
民事判决书

 

（2007）桂民四终字第16号

　　上诉人（一审被告）：广西北生集团有限责任公司。
　　法定代表人：何玉良，董事长。
　　委托代理人：向建伟，仁学律师事务所律师。
　　被上诉人（一审原告）：叶芝团，（个人身份信息略）。
　　委托代理人：麻寒盛，海鑫律师事务所律师。
　　被上诉人（一审第三人）：袁永康，（个人身份信息略）。
　　委托代理人：石敏，北海市法律事务中心法律工作者。
　　上诉人广西北生集团有限责任公司（下称北生公司）因代位权纠纷一案，不服北海海事法院（2006）海商初字第076号民事判决，向本院提起上诉。本院于2007年4月10 日立案受理后，依法组成合议庭，于2007年5月16日公开开庭审理本案。上诉人北生公司委托代理人向建伟，被上诉人叶芝团委托代理人麻寒盛，被上诉人袁永康委托代理人石敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
　　一审法院审理查明：1993年至1994年期间，第三人经营钢铁等货物的边贸进出口业务，在港口作业环节，第三人委托原告为其代理。由于第三人资金周转困难，原告在代理作业过程中为第三人垫付港口搬运费50万元、吊车装卸费90万元、港口堆场费60万元、租船费20万元，合计220万元。1995年1月10日，第三人为原告出具了欠条，并约定从1995年1月起按年利率10%计付利息。
　　2002年6月10日，深圳装饰北海公司与北海腾盛公司签订装饰工程施工合同，约定由深圳装饰北海公司为被告所属北生科技园A型别墅进行装修，工程总造价暂定200万元，8月31日前完工。2003年6月16日工程完工后，经结算，该工程的工程款为8838120元。截止2003年9月5日，北海腾盛公司支付深圳装饰北海公司工程款5881506.27元。
　　2003年9月1日，被告与第三人订立广告公司章程，其载明：公司名称广告公司；公司注册资本500万元；公司股东为被告、第三人；被告出资300万元，占注册资本的60%，第三人出资200万元，占注册资本的40%。11月10日，第三人与被告签订出资协议，约定：双方自愿共同出资设立广告公司，注册资本500万元，被告出资300万元，占注册资本的60%，第三人出资200万元，占注册资本的40%；第三人有款项在被告处（系被告修建北生科技园工程时，被告欠第三人的装修工程款），且不低于上述金额。11月14日，被告向广告公司在建设银行昼夜分理处开设的银行帐户转帐500万元。被告在其银行转帐单上手写说明：其中有200万元为第三人出资，并加盖有被告公章。11月15日，广西中和联合会计师事务所出具中和会师验字[2003]4123号验资报告，其记载：根据章程的规定，贵公司申请的注册资本为500万元，由被告和第三人缴足，截至2003年11月15日止，已收到其股东投入及股东代投入的资本500万元。在验资报告附件（一）注册资本实收情况明细表中记载：股东被告认缴注册资本300万元，占注册资本总额比例60%，股东第三人认缴注册资本200万元，占注册资本总额比例40%。在验资报告附件（二）验资事项说明中记载：被告代第三人缴纳其应缴的投资款200万元，于2003年11月14日缴存于该公司在中国建设银行北海市分行昼夜分理处开设的4506560362269001102帐户。
　　2004年11月11日，被告单方修改公司章程，将股东被告、第三人改成被告、王彩维（男。11月12日，被告在第三人未到会的情况下，单方形成股东会决议，其记载广告公司临时股东大会于2004年11月12日在公司二楼会议室召开，会议应到2人，实到2人，代表公司100%股权，符合公司法和公司章程的有关规定，与会股东代表认真审议，一致通过如下协议：一致同意第三人将持有的200万元股权转让给王彩维，转让后王彩维持有公司200万元股权，第三人不再持有公司股权；被告300万元股权不变。同日，被告与王彩维形成股权转让协议，其记载第三人与王彩维双方就第三人在广告公司所持有股权转让给王彩维有关事宜达成如下协议：同意向王彩维转让其在广告公司的200万元股权；双方协商第三人所占广告公司的200万元股权转让价格为200万元。11月29日，广告公司在北海市工商行政管理局办理了变更登记，股东由被告、第三人变更为被告、王彩维。12月1日，广告公司在广西《法治快报》发布股东变更公告。2004年度广告公司年检报告经营情况记载：资产总额14287000元，负债总额3446000元，净资产总额10840000元，实收资本500万元，产值34032000元，营业额34032000元，税后利润5012000元。2005年2月28日，湖南里程有限责任会计师事务所出具湘里会（2005）审字91号审计报告，在其资产负债表（2004年12月31日）中记载：年初负债325246.64元，年末负债3446129.99元；年初未分配利润704124.95元，年末未分配利润4964776.32元；年初所有者权益5828382.30元，年末所有者权益10840913.32元。在其损益表中记载未分配利润：上年数（2003年）704124.95元，本年数（2004年）4964776.32元。
　　另查明，2000年4月30日，第三人与深圳装饰北海公司签订承包经营合同，约定：深圳装饰北海公司将该公司所有业务交给第三人承包经营，承包经营的基本原则为自行开拓、自行设计、自行施工、费用自担，盈亏自负；承包经营期限2000年4月30日至2008年12月31日。
　　一审法院审理认为：本案系港口作业欠费代位求偿纠纷。综合各方诉辩意见，其争议焦点为：原告与第三人之间是否存在债权债务关系；第三人是不是广告公司的股东；第三人与被告之间是否存在债权债务关系；被告是否侵害了第三人的股权。
　　一、原告与第三人之间是否存在债权债务关系的问题。
　　原告系银行职员是客观事实，但并不能以此否认原告在工作之余从事其他职业。原告诉称其为第三人垫付港口作业费用，第三人予以认可，且有第三人出具的欠条为凭，故对第三人拖欠原告垫付港口作业款项的事实，本院予以认定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，被告抗辩原告与第三人之间的债权债务关系是虚假的，其应就反驳事实提供证据加以证明，但其未提供任何证据，故其抗辩理由无事实依据，本院不予采纳。
　　二、第三人是不是广告公司股东的问题。
　　首先，出资协议已明确约定广告公司注册资本500万元，第三人出资200万元，第三人有款项在被告处且不低于200万元，被告同意将第三人的债权转为股权。此约定表明第三人是以其在被告处的债权转股权作为出资。其次，在被告向广告公司在建设银行昼夜分理处开设的银行帐户转帐500万元的转帐单上手写说明：其中有200万元为第三人出资，并加盖了被告公章。该转帐单印证了第三人债权转为股权的事实。第三，在广西中和联合会计师事务所出具中和会师验字[2003]4123号验资报告附件（二）验资事项说明中记载：被告代第三人缴纳其应缴的投资款200万元，于2003年11月14日缴存于贵公司在中国建设银行北海市分行昼夜分理处开设的帐户。该报告亦证明了被告将第三人债权转为股权的事实。第四，在被告《关于广告公司清查和退股的专题报告》公文处理笺上记载“部门意见‘按何总指示，对资产分配进一步明确，将各项资产明确划分，拟退还袁永康集团外部应收款255400元，支付现金933900元，合计退袁永康1189300元’、集团常务副总裁意见‘经研究同意清退袁永康资产1189300元，分二次清退’。”该报告确认退股袁永康1189300元，虽为被告单方意见，并未得到第三人认可，但该报告中同意退股的事实证明了第三人系广告公司股东。综上，结合公司章程、股东名册等，本院认定第三人系广告公司的股东，已实际出资200万元，占有40%的股权。被告以公司资本全部由其出资，第三人并未实际出资为由抗辩第三人不是实际股东，不占有40%的股权，与本院查明的事实不符，其抗辩理由不成立，本院不予采纳。
　　三、第三人与被告之间是否存在债权债务关系的问题。
　　第三人系深圳装饰北海公司的承包经营人，根据承包合同约定其经营期间的债权债务由其直接承受，故第三人对其承包期间产生的债权享有权利。被告与深圳装饰北海公司之间虽没有直接的债权债务关系，但被告系北生科技园A型别墅的业主，在工程完工后，被告将其部分支付给腾盛公司再由腾盛公司支付给深圳装饰北海公司的工程款直接确认为第三人的债权，应视为腾盛公司转移部分工程款的支付义务，即应为被告支付给腾盛公司再由腾盛公司支付给第三人的部分工程款转由被告直接支付第三人。对此，出资协议约定的“第三人有款项在被告处（系被告修建北生科技园工程时，被告欠第三人的装修工程款），且不低于上述金额”条款予以佐证。事实上，工程完工后，经结算工程总价款为8838 120元，截止2003年9月5日，腾盛公司仅支付深圳装饰北海公司工程款5881506.27元，尚有2956613.73元未结清。这足以证明2003年11月10日被告与第三人签订出资协议时第三人有款项在被告处且不低于200万元的真实性。综上，被告与第三人之间存在债权债务关系，并将第三人的债权转为股权。
　　四、被告是否侵害了第三人的股权问题。
　　第三人系广告公司的股东。根据广告公司章程第十三条“股东向股东之外的人转让其股权时必须经全体股东过半数同意，不同意转让的股东应该购买该转让的股权”的规定，股权转让应当召开股东会议，但被告在第三人未参加会议，亦未征得第三人同意的情况下，擅自将第三人享有的股权转让给案外人王彩维，并进行了工商变更登记，其行为侵害了第三人的合法权益，应承担侵权的民事责任。
　　综上所述，原告与第三人之间的债权债务关系，事实清楚，证据确凿，根据《中华人民共和国民法通则》（下称民法通则）第一百零八条的规定，第三人理应履行偿还责任。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一） 》第十三条的规定，第三人享有的股权已被被告擅自转让给他人，构成了对第三人股权的侵害。在第三人股权被侵害的情况下，第三人本应积极向被告主张权利，但第三人在无偿还原告债务能力的情况下，向北海市海城区人民法院起诉后又撤回起诉，致使债权人的到期债权未能实现，其撤回起诉的行为构成怠于行使权利。据此，根据《中华人民共和国合同法》第七十三条的规定，原告可以以自己的名义代位向被告行使债务人即第三人的债权。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一） 》第二十条的规定，原告请求被告在第三人享有的股份内偿还第三人拖欠原告债权的主张，于法有据，予以支持。被告认为第三人未怠于行使其到期债权，但未向法庭提供证据证明，其抗辩理由，本院不予采纳。第三人与原告约定欠款利息按年利率10%计算，并未超过国家利率的四倍，不违反有关法律法规的规定，原告请求按约定利率计付利息的主张，理由正当，本院予以支持。从1995年1月1日起计算至原告起诉之日即2006年7月1日止，利息合计253万元。
　　第三人出资200万元与被告出资300万元共同设立广告公司，事实清楚，证据充分，第三人享有广告公司40%的股权，本院予以确认。根据《民法通则》第五条的规定，第三人持有的股权系合法权益，应受法律保护。根据《民法通则》第一百零六条第二款的规定，被告明知第三人是股东，而擅自将第三人的股权转让他人，主观上具有故意，其行为构成了侵权。根据2004年广告公司年检报告书、审计报告记载，截止2004年12月底，广告公司净资产总额为10840913.32元，按第三人占40%股份计算，第三人应享有4336365.33元。由于被告的侵权造成第三人享有40%的股权价值4336365.33元的损失，故被告应承担侵权责任。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一） 》第二十一条的规定，被告仅在4336365.33元内向原告承担支付责任。第三人实际欠原告债权本息合计453万元，原告请求被告支付460万元，对其超出部分本院不予支持，故被告应偿付原告4336365.33元。
　　综上，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百零六条第二款、《中华人民共和国合同法》第七十三条之规定，判决：被告广西北生集团有限责任公司偿付原告叶芝团港口作业费本息合计4336365元。案件受理费33010元，其他诉讼费6602元，合计39612元，由原告叶芝团负担2270元，被告广西北生集团有限责任公司负担37342元。
　　上诉人广西北生集团有限责任公司不服一审判决上诉称：1、一审判决认定被上诉人袁永康1993年至1994年间经营钢铁等货物的边贸进出口业务及被上诉人叶芝团工作之余从事边贸进出口代理业务，而被上诉人对这两个事实没有提供任何证据。国家对进出口业务实行专营，个人无权从事进出口贸易和进出口贸易业务代理，两被上诉人所从事的“边贸进出口业务”根本就是走私，因走私行为产生的债务不应受到法律保护，一审判决将该债务认定为合法是错误的。2、被上诉人袁永康对广西北生集团广告装饰有限公司（下称广告公司）不拥有股权，一审认定其拥有公司40%股权是错误的。首先，袁永康没有向广告公司投资，会计师事务所的验资表明注册验资时袁永康应缴的广告公司投资款是我司代缴的，我司是广告公司的实际出资人；其次，袁永康与我司之间没有债权债务关系。我司已付清北生科技园工程款。我司将北生科技园工程发包给北海腾盛建筑工程有限责任公司（原浙江东阳三建北海公司，下称腾盛公司）承建，该公司的股东与上诉人无隶属关系也无关联关系。腾盛公司的书证证实上诉人已于2003年8月与其结清工程款。上诉人从腾盛公司调查得知该公司也已付清深圳海外装饰工程公司北海公司（下称装饰公司）从腾盛公司转包施工的工程款，装饰公司向腾盛公司出具的多份收据已印证这一事实。装饰公司是国有企业，袁永康是该公司负责人，而非承包人，其并不享有该公司的财产或债权，其无权处分该公司国有资产或将资产据为己有。袁永康在一审举证期内及庭审时均没有任何证据证明其对装饰公司享有合法资产处置权，其庭审后提供的其与装饰公司的承包合同，未经质证，而一审却作为认定事实的证据；第三、《出资协议》不是双方的真实意思表示，协议内容与事实不符。我司委托袁永康办理广告公司的验资、工商注册等广告公司注册事宜并担任总经理职务，为使袁永康顺利完成广告公司的注册、经营，在广告公司注册申请时我司配合了诸如签订《出资协议》之类的行为，尽管该协议第三条约定袁永康有款在我司，但不表示我司认同袁永康拥有广告公司40%的股份，我司与其不存在债权债务关系。为解决袁永康名义股东的问题，我司曾与其交涉，其同意转让股份，后因其不知去向，我司办理了公司的股权变更。袁永康在2006年3月8日向海城区法院另案起诉的诉状中对此予以认可，双方只是没有签订书面协议。一审庭审中袁永康认为腾盛工程款是120万元，并明确余下80万以后补交，即便袁永康在广告公司有股份也只仅是120万元。根据公司法第二十六条、第二十八条的规定，袁永康要拥有相应股权，必须足额出资，而不是办理公司注册手续时写上自己名字。3、一审判决主体错误。我司是组建广告公司的企业法人，全部出资已到位，即使袁永康在广告公司有股份，被上诉人叶芝团也应向广告公司而非我司行使代位求偿权。广告公司作为企业法人应独立承担法律责任，与我司无关。请求：撤销一审判决，驳回被上诉人叶芝团的起诉。
　　被上诉人叶芝团答辩称：一、截止到一审起诉之日，袁永康共拖欠叶芝团港口作业费用220万元，相应利息260万元，事实清楚，证据确凿。叶芝团和袁永康在一、二审中对欠款事实均予以确认，并有袁永康签署的欠条为证，法院应依法确认。叶芝团与袁永康之间欠款关系与上诉人无关，不影响上诉人的实体权益，上诉人对该欠款的真实性和合法性提出异议，没有事实和法律依据。二、被上诉袁永康是广告公司的实际出资人，其实际出资200万元，占广告公司40%的股份。1、截止到2003年11月份，广告公司注册成立之前，袁永康对上诉人拥有债权，其金额超过200万，该债权系上诉人确认的欠付袁永康的工程款。截止到2003年11月10日，该工程欠装饰公司的工程款均超过200万。根据承包合同，承包经营期间，装饰公司的债权债务由袁永康承担。而上诉人作为工程项目的业主，负有连带还款责任。2、经协商一致，袁永康同意将对上诉人的200万元的债权转为广告公司的股权，其投资占广告公司注册资本的40%。首先，出资协议已明确约定袁永康有款项在被上诉人处且不低于200万元，上诉人同意将袁永康的债权转为股权，表明袁永康是以其在上诉人处的债权转股权作为出资；其次，在上诉人向广告公司转帐500万元的转帐单上手写说明：其中有200万元为袁永康出资，并加盖被告公章。该转帐单印证了袁永康债权转为股权的事实；再次，在广西中和联合会计师事务所出具的验资报告附件（二）验资事项说明中记载：上诉人代袁永康缴纳其应缴的投资款200万元，亦证明了上诉人将袁永康的债权转为股权的事实。三、2004年底，既未经袁永康同意，也未告知袁永康，上诉人与案外人王彩维串通，伪造了股东会决议及股权转让协议，并模仿袁永康签名，骗取工商机关变更公司股东登记，将袁永康名下的40%的股份变更到王彩维名下，侵占了袁永康拥有的北生广告公司40%的股份。根据广告公司2004年度审计报告，截止到2004年12月31日止，广告公司的净产总额达1084万元，第三人占有公司40%的股份，其价值为433.6万元。四、上诉人在袁永康不知情的情况下，串通案外人，采用伪造股东会决议，股权转让协议等手段，侵占了袁永康在广告公司的股份，已构成侵权并涉及刑事犯罪。袁永康知道上述情况后，曾经起诉，但后来又提出撤诉，怠于履行其合法债权。同时，袁永康无法偿还其对叶芝团的债务480万元，给叶芝团造成损害，叶芝团行使代位权提起诉讼，要求上诉人直接支付袁永康拖欠的港口作业费用433.6万元，于法有据，理当支持。请求二审法院依法维持原判。
　　被上诉人袁永康答辩称：一、袁永康欠叶芝团的港口作业费用是事实。袁永康向叶芝团出具了欠条。由于经营困难，直到目前为止，袁永康尚未向叶芝团偿还欠款及相应利息。二、袁永康是广告公司的股东，其实际出资200万元，占公司40%的股权。袁永康是装饰公司承包人。承包期间，装饰公司债权债务由袁永康直接承担。北生科技园A型别墅装修工程款总额为8838120元。截止2003年11月10日，上诉人和腾盛公司仅支付了5792650元，尚欠3045470元，该债权应由袁永康承受。袁永康与上诉人签订出资协议，将200万元债权转为对广告公司的股权，上诉人将欠袁永康的200万元工程款代袁永康转入广告公司帐户，作为袁永康对广告公司注册资本金的投入，完成出资后，袁永康占40%股份。三、上诉人与他人串通侵犯了袁永康的合法权益。上诉人在袁永康不知情的情况下，勾结案外人王彩维，伪造股东会决议及股权转让协议，模仿袁永康签名，骗取工商机关将股东变更为上诉人和王彩维，侵占了袁永康的股权，价值达433.6万元，上诉人作为侵权人应承担赔偿责任。四、袁永康曾经起诉，但后来又撤诉。到目前为止，尚未通过法律程序向上诉人主张其合法权益。被上诉人袁永康对叶芝团代位诉讼没有异议。请二审法院维持原判。
　　二审庭审中，本院组织各方对袁永康提供的《深圳海外装饰工程公司北海公司承包经营合同书》进行质证。
　　袁永康提交该合同拟证明袁永康是该公司实际承包人，承包期内其享有公司债权和承担公司债务，与上诉人之间的债权债务发生在承包期内，故其享有本案代位权。
　　上诉人北生公司质证认为：对该合同的真实性有异议。装饰公司的工商情况查询资料显示袁永康是该公司法定代表人，其不能承包该公司。该公司是国有公司，如发包，应经总公司深圳海外装饰工程公司批准，装饰公司无权自行决定，袁永康不能以其与装饰公司的承包关系为由以其个人名义向我司主张代位权。
　　被上诉人叶芝团质证认为：对该合同的真实性、合法性无异议。该合同说明承包期内公司盈亏由袁永康自负。上诉人一审提交的证据七表明当时公司的法定代表人是李济民而不是袁永康，装饰公司是独立法人，不须经总公司批准同意有权自行决定发包。
　　二审诉讼中，上诉人北生公司提交以下证据：
　　1、国务院《关于进一步对外开放南宁、昆明及凭祥等五个边境城镇的通知》，拟证明两被上诉人之间的债权债务是双方串通虚构的。袁永康从事的钢铁边贸业务没有取得进出口许可证，属走私行为，两被上诉人之间的债权债务不合法。
　　2、对外经济贸易部、海关总署《关于调整进口许可证商品种类和发证机关等问题的通知》，拟证明内容同上。
　　被上诉人叶芝团质证认为：对该两份材料的真实性无异议，但不能证明袁永康经营的业务是非法的，叶芝团为其垫付港口作业费合法，且袁永康与叶芝团之间的债权债务关系与袁永康从事的进出口业务是否违法无关。
　　被上诉人袁永康质证认为：对证据的真实性无异议，但不能证明袁永康走私。钢材只是袁永康进出口业务中的小部分，其行为是否违法系另一个法律关系。
　　对于以上证据，本院认为：上诉人北生公司对《深圳海外装饰工程公司北海公司承包经营合同书》的真实性有异议，但没有提供相反证据否认该合同的真实性，本院对该合同的真实性予以确认；两被上诉人对上诉人北生公司提交的前述两份证据的真实性均无异议，本院对其真实性亦予确认。以上三份证据均作为本院认定事实的证据，但当事人提交的证据是否能证明其拟证明的对象，由本院结合本案案情予以确认。
　　本院经审理查明：本案中与装饰公司签订装修工程施工合同书的是浙江东阳三建北海公司，一审认定腾盛公司与装饰公司签订合同有误，本院予以纠正。截止2003年9月5日，腾盛公司支付装饰公司的工程款5881506.27元中包括2004年1月7日腾盛公司支付的72055.97元，一审对此事实认定亦有误。此外，原审法院查明的其他事实清楚，证据充分，本院予以确认。
　　本院另查明：2003年9月10日，广西北生集团广告装饰有限公司《公司设立登记申请书》的公司股东（发起人）名录载明：北生公司出资额300万元，出资比例为60%；袁永康出资额200万元，出资比例为40%。《出资协议》载明：北生公司同意将袁永康的债权转为股权；袁永康认缴对广告公司的出资额200万元。
　　再查明：除北生科技园A型别墅装修工程外，北生公司与装饰公司以及袁永康无任何业务往来。袁永康向北海海城区法院另案起诉北生公司撤诉后至叶芝团提起本案代位权诉讼前，袁永康没有以诉讼方式或仲裁方式向北生公司主张过权利。
　　还查明：腾盛公司的前身为浙江省东阳市第三建筑工程北海公司，2002年4月22日东阳三建北海公司名称变更为腾盛公司。
　　本院认为：综合诉辩双方的分歧意见，本案当事人的争议焦点在于：叶芝团可否向上诉人行使代位权。
　　上诉人北生公司认为：两被上诉人之间因走私行为产生的债务不应受到法律保护。另外，被上诉人袁永康对广告公司不拥有股权，尽管《出资协议》约定袁永康有款在我司，但不表示我司认同袁永康拥有广告公司40%的股份，注册验资时袁永康应缴的广告公司投资款是我司代缴的，《出资协议》不是双方的真实意思表示，协议内容与事实不符。我司已付清北生科技园工程款，我司与袁永康之间不存在债权债务关系。腾盛公司也已付清装饰公司从腾盛公司转包施工的工程款。装饰公司是国有企业，袁永康并不享有该公司的财产或债权，其无权处分该公司国有资产或将资产据为己有。会计所的验资结果表明我司对广告公司的投资已全部到位，我司还为袁永康缴纳其应投入广告公司的出资200万元，故我司已经履行出资人的责任，广告公司的法律责任应由其独立承担，与我司无关。叶芝团应向广告公司而不是向我司行使代位权。
　　被上诉人叶芝团认为：叶芝团和袁永康在一、二审中对袁永康拖欠叶芝团港口作业费用220万元，相应利息260万元的欠款事实均确认，并有袁永康签署的欠条为证，事实清楚，证据确凿。结合北生广告公司章程，股东名册等证据，足以认定袁永康是广告公司的股东，已实际出资200万元占40%的股权。根据北生广告公司变更登记申请书、股东会决议、股权转让协议及2004年度北生广告公司审计报告等证据足以证实上诉人与他人串通，恶意侵占了袁永康在广告公司中占有的40%的股权，价值433.6万元，已构成侵权，且袁永康怠于向上诉人提起诉讼。同时，袁永康无法偿还债务给叶芝团造成损害，叶芝团享有代位权，并应向上诉人主张该代位权。
　　被上诉人袁永康认为：袁永康出具欠条确认欠叶芝团港口作业费用是事实。由于经营困难，目前为止，袁永康尚未向叶芝团偿还欠款及相应利息。袁永康是装饰公司承包人。承包期间，装饰公司债权债务由袁永康直接承担。腾盛公司欠装饰公司装修工程款应由袁永康承受。袁永康与上诉人签订出资协议，将200万元债权转为对广告公司的股权，上诉人将欠袁永康的200万元工程款代袁永康转入广告公司帐户，袁永康占广告公司40%股份。上诉人与他人串通侵占了袁永康的股权，价值达433.6万元，上诉人作为侵权人应承担赔偿责任。袁永康起诉后又撤诉，至目前，尚未通过法律程序向上诉人主张权益。袁永康对叶芝团代位诉讼没有异议。
　　本院认为：袁永康出具欠条确认叶芝团在港口作业过程中为其垫付220万元及欠款利息的计付标准。一、二审中袁永康对叶芝团主张的欠款本息无异议，双方债权债务关系真实，数额亦是确定的。袁永康与叶芝团之间的垫付款关系当事人意思表示真实，没有违反法律法规的强制性规定，本院认定其垫付款关系合法。上诉人北生公司对该债权债务关系的真实性有异议，但没有相反证据否定袁永康所出具欠条的真实性，也不能证明该债权债务并未实际发生。上诉人北生公司为证明该债权债务不合法提供的两份通知，只是国家对进出口及边境城镇对外开放的规定，不能据以证明叶芝团代袁永康垫付港口作业款项不合法。
　　装饰公司出具确认腾盛公司已支付北生科技园A型别墅工程装修款数额凭证所载金额与该款的银行转帐凭证累计金额虽略有出入，但无论以前者还是后者为准，腾盛公司公司欠装饰公司款项均超过200万元。上诉人北生公司与袁永康签订出资协议将腾盛公司欠装饰公司的工程款确认为自己欠袁永康的款项，表明上诉人北生公司作为该工程的业主认可原承包该工程的腾盛公司将工程转包给装饰公司，同时，说明上诉人北生公司认可腾盛公司欠装饰公司工程装修款的事实，愿意直接承担腾盛公司所欠200万元工程款的清偿责任，并同意以债转股的形式将袁永康200万元债权转为其在广告公司股权。该协议是当事人真实意思表示，内容亦不违反法律法规强制性规定，应确认为有效。上诉人北生公司在将500万注册资金投入广告公司的银行转帐单上专门附注其中200万元为袁永康的出资，并加盖北生公司公章，更进一步证实上诉人北生公司确认欠袁永康的款项以及将债权转为袁永康在广告公司股权。经会计师事务所验资，广告公司的500万注册资金全部实际到位，其中包括上诉人北生公司代袁永康缴纳的200万元。由此可见，上诉人北生公司不仅在出资协议中作出将原腾盛公司的欠款转由其直接承担的意思表示，而且已按约定的债转股形式代袁永康缴纳200万元到广告公司，实际履行了其在出资协议中的义务。袁永康因此取得广告公司40%股权。上诉人北生公司主张其已向腾盛公司付清北生科技园A型别墅所有工程款，腾盛公司也已付清装饰公司该工程装修款，并主张按现金收据，腾盛公司不仅不欠装修款，而且还多付款17万多元。经查，上诉人北生公司与袁永康没有其他业务往来，也没有其他债权债务关系，如果不是基于上诉人北生公司明知并且确认腾盛公司仍欠该工程装修款，上诉人北生公司不可能凭白无故与袁永康签订出资协议。上诉人北生公司的前述主张显然与其和袁永康签订并履行该协议的行为相矛盾，本院不予支持。上诉人北生公司认为出资协议不是其真实意思表示，但其不能举证证明签订协议时其受到袁永康欺诈或胁迫，其这一主张本院不予采信。袁永康与装饰公司签订承包合同明确约定承包期内即2000年4月30日——2008年12月31日期间，公司所有业务交给袁永康经营，盈亏由袁永康自负。故承包期内公司债权债务由袁永康享有和承担，北生科技园装修的事实发生在承包期内，故袁永康有权以其自己的名义主张权利。上诉人北生公司对该合同的真实性提出异议，并认为装饰公司是国有企业，袁永康承包该公司未经该公司上一级的深圳总公司批准同意，该合同无效。上诉人北生公司未提供证据证明该合同不真实，况且，该合同效力只涉及袁永康与装饰公司之间的权利义务，与上诉人北生公司无关，上诉人北生公司以此为由主张袁永康不享有本案诉权，与查明的事实不符，亦缺乏法律依据。综上，上诉人北生公司同意以债转股方式向袁永康承担200万元欠款责任并将该款作为注册资金实际投入广告公司，袁永康取得该公司40%股权。
　　2004年上诉人北生公司单方修改广告公司章程、单方形成股东会决议、私自以袁永康名义与王彩维达成股权转让协议、并办理工商变更登记将股东由袁永康变更为王彩维，其行为侵犯了袁永康在广告公司的股权，因其侵权行为产生其与袁永康之间的侵权之债。自该侵害结果产生之时，袁永康即享有侵权损害赔偿的请求权，可随时向上诉人北生公司请求损害赔偿，故从侵害结果产生时该侵权之债就属于已到期债权。上诉人北生公司侵犯的袁永康的股权，双方在出资协议中一致确认广告公司设立时该股权价值为200万元。按会计师事务所审计确定的侵害结果发生当年即2004年，与袁永康原享有的价值200万元股权相应的权利为广告公司净资产额的4336365.33元。侵害结果发生时该侵权之债所涉及的价值和具体金额可据此确定，并可以以金钱给付方式履行，故该侵权之债具有确定的金钱给付内容。该侵权行为侵害的股权属于财产权，而不是人身权，财产权不以具有特定的人身关系为权利行使要件，故不属于专属于债务人自身、债权人不得代位行使的债权。袁永康向上诉人北生公司提起侵权之诉后，于2006年8月撤诉，之后既不履行其对叶芝团的债务，也没有以诉讼方式或仲裁方式向上诉人北生公司主张权利，并且袁永康明确表示除其在本案中的债权外无资力偿还欠叶芝团的款项，因此，其怠于行使到期债权已使其债权人叶芝团的债权不能实现，对叶芝团的债权造成损害。根据《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”的规定、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（下称《解释》）第十一条“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合以下条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”的规定，该《解释》第十二条“合同法第七十三条第一款规定的专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。”的规定，以及《解释 》第十三条“合同法第七十三条规定的‘债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的’是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。”的规定，叶芝团享有对上诉人北生公司的代位权。
　　综上所述，叶芝团向上诉人北生公司提起代位权诉讼行使代位权符合法律和司法解释的规定。一审判决根据会计师事务所审计核算的截止2004年12月底广告公司净资产总额计算袁永康40%股权价值，并依据前述《解释》第二十一条的规定，判令上诉人北生公司在袁永康40%股权价值范围内向叶芝团承担偿付责任，于法有据。上诉人北生公司关于叶芝团不享有代位权的上诉缺乏事实和法律依据，本院不予支持；叶芝团代位权的客体是因上诉人北生公司侵害袁永康在广告公司股权而产生的侵害财产权之债，而不是代位行使袁永康在广告公司股权，上诉人北生公司关于即使叶芝团享有代位权，亦应向广告公司行使，而不是向其行使的上诉主张，混淆了叶芝团代位权的客体，理由不成立，本院亦不予支持。一审判决认定基本事实清楚，适用法律得当，实体处理正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　二审案件受理费33010元（上诉人北生公司已预交），由上诉人北生公司负担。
　　本案债务，义务人应在本判决送达之日起十日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限的最后一日起一年内，向一审法院申请执行。
　　本判决为终审判决。

审　判　长　梁　　瑜
代理审判员　谭 庆 华
代理审判员　程 丽 文
二○○七年五月二十日
书　记　员　李 国 宾