承揽合同（从承揽方角度） 20160408 

 

陈志（上海智坚律师事务所）

 

律师意见：

1、                  承揽合同的标的一般具有特殊性，不是市场上通用的产品，所以不是买卖合同。如果委托方拒绝接受产品，承揽方很难以同样（或很低）的价格在市场上找到其他的买家。

2、                  合同应该注明是“承揽合同” 、“加工合同” 或“定作合同”，这种表述确定了合同的类型是承揽合同。承揽合同的合同履行地一般视为承揽方所在地，按照合同履行地法院对合同争议具有管辖权的规定，如果发生诉讼，承揽方法院应该予以受理。

3、                  实际是承揽合同，但是合同名称写为“买卖合同”、“购销合同”。从合同名称上看，就是一个买卖合同，在发生争议的时候，委托方在外地，则只能到被告方（委托方）所属的法院起诉，诉讼成本会比较高。

法律规定

1999年《合同法》

第二百五十一条　【定义】承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。
　　 承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。

 

１９９１年《中华人民共和国民事诉讼法（2012年修正）》

第二十三条 因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。

第三十四条合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。

 

委托方(甲方)：  重庆张三律润企业管理咨询有限公司

承揽方(乙方)：  上海智坚律师事务所有限公司

律师意见：

1、                       承揽合同中，委托方一般设为甲方，承揽方一般设为乙方，公司名称一定要具体，不应简写。最好是留存对方的营业执照复印件。不保留也可以，因为全国的工商信息网络可以查询到。

2、                     如果委托方是个体工商户，除了要保留委托方的营业执照复印件，还需要留存委托方的身份证复印件。因为起字号的工商户，在民事诉讼中，应以营业执照登记的户主（业主）为诉讼当事人，在诉讼文书注明系某字号的户主。

法律规定：

3、                       如果委托方是个人，则需要留存委托方的身份证复印件。

2014年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第五十九条  在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。 营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。

 

双方经过充分协商，达成如下协议：

 

一、          甲方由于需要某某设备，现委托乙方进行制作。产品名称、型号、数量、金额如下：

产 品 名 称	单价	数量	总价	合计（元）
	5

 

律师意见：

1、                 除了写“制作”，也可以写成“定做” 、“加工”、“设计”等类似的词语，表明了合同的性质是承揽合同，而不是其他类型的合同。

2、                 承揽方如果是制造通用的产品，一般只需要签订买卖合同。但是有时候委托方由于有特殊的规格、型号、性能的需要，双方可能就需要单独专门进行原材料采购或设计等，此时双方签订的合同就应该是“承揽合同”，而非“买卖合同”。               

法律规定

1999年《合同法》

第二百五十二条　【合同内容】承揽合同的内容包括承揽的标的、数量、质量、报酬、承揽方式、材料的提供、履行期限、验收标准和方法等条款。

 

二、     付款方式：

1.         合同总金额为人民币100万元。

2.         合同签订后三天内，甲方支付乙方合同总金额的30%，共计人民币  30万     元。

3.         乙方收到预付款后开始采购材料，生产设备，设备生产完成后三日内，甲方支付40%货款，共计人民币  40 万   元，乙方收到货款后三天内安排发货。

4.         乙方在甲方安装完毕后三日内，甲方支付10%货款，共计人民币  10 万   元。

5.         设备验收合格后，甲方支付10%货款，共计人民币  10 万   元。

6.         余款10%作为质保金，在设备验收或实际使用后一年时支付。

律师意见：

1、                  一般情况下，承揽合同的付款方式和买卖合同的付款方式不一样，因为如果委托方决定单方解除合同，不再需要设备，承揽方很难将已经完工的设备（或已经采购的配件）出售给第三方。履行这个合同的实际损失就会比较大。所以，承揽合同中，一般在发货安装前，委托方应该尽量获得较多的款项。

2、                  合同中约定了严格的付款期限后，委托方如果不付款，承揽方有权利不发货，并有权利要求委托方支付货款后才发货。

 

三、     设备的技术参数

本合同项下设备的技术参数、性能详见附件中（也可以直接在主合同中体现）。

1、                  甲方在签订本合同时，提供相关的图纸。如果由于甲方图纸或技术的原因导致产品不合格，和乙方无关。

2、                  甲方委托第三方提供的图纸，视为甲方提供的图纸。

律师意见

1、                  设备的技术参数、性能是非常重要的事项。承揽合同一般都会有明确的技术指标要求，或者有图纸设计等信息。无论是委托方、第三方还是承揽方进行设计，相关的技术参数应该以书面形式附在合同中，并且应该有委托方的盖章签字。

2、                  承揽方的义务是交付设备，并且要符合合同中的技术要求。如果在签订合同后设备已经完工的情况下，委托方的要求发生了变更，则承揽方有权要求另行签订补充协议，并且要求另行支付费用。如果承揽方无法完成变更的技术要求，应该及时通知委托方，并且应该拒绝签订补充协议。

3、                  承揽方如果无法完成相关的技术要求，则相关的技术要求不应出现在合同中。实务中委托方会提出一些承揽方无法达到的技术要求，此时如果一定要签订在合同中，承揽方应该要求在合同中备注是辅助功能或类似语句。这样，在这些技术要求无法达到的情况下，如果委托方要求解除合同，法院考虑到不是主要的技术要求，一般法院会考虑减少价款，而不是直接按照委托方的要求解除合同。

4、                  如果是委托方（含甲方指定的第三方）提供的图纸，承揽方只需要按照图纸去完成生产就可以，如果是由于图纸或者设计的原因而导致设备存在问题，则承揽方没有责任。

5、                  如果委托方提供的图纸存在明显的错误，而非设计本身的原因，此时承揽方如果能够发现（含应该发现而未发现），承揽方应该向委托方及时告知，如果未告知而造成了委托方损失，委托方要承担相应的责任。

6、                  如果委托方对于产品质量或者技术参数提出异议，承揽方应该进行举证证明产品是符合技术参数的。如果承揽方未保留盖有委托方印章的资料，而委托方也不认可承揽方提供的技术参数资料，并另行提供了一份不同的参数和图纸资料，承揽方将会承担举证不利的后果，即未提供符合约定的产品，届时委托方可以选择减少价款或者解除合同而返还全部货款。

【可选择条款：

五   乙方提供产品设计图纸（或设备规格、技术参数）

1.                   乙方提供设计图纸后，甲方应该予以确认，如果由于图纸或技术的原因导致产品不合格，和乙方无关。

2.                   乙方委托第三方提供的图纸，如果存在设计问题，和乙方无关。     

律师意见

1、   如果承揽方进行设计，一般是由于承揽方在此方面具有更多的专业知识，委托方有时无法辨别承揽方的设计。在此情况下，如果设计的图纸或技术存在问题，应该是承揽方承担责任。

2、   考虑到设计本身存在的风险，尤其是委托方要开发新设备、新产品或涉及到新的技术，设计本身就存在无法达到目的的风险。委托方如果愿意承担这种风险，可以在合同中约定承揽方的免责条款，则出现设计或质量问题，承揽方一般可以免责。

3、   无论如何约定，如果承揽方具有更多的专业知识，承揽方都需要履行诚实信用原则。                      】

法律规定

1999年《合同法》

第二百五十七条　【承揽人的义务】承揽人发现定作人提供的图纸或者技术要求不合理的，应当及时通知定作人。因定作人怠于答复等原因造成承揽人损失的，应当赔偿损失。
　　 第二百五十八条　【定作人变更要求的赔偿责任】定作人中途变更承揽工作的要求，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。

四、     设备的安装及验收

设备安装地点为：重庆市 某某区某某路  某某号。

委托方应该在设备调试后十个工作日内进行验收，并出具验收报告，如果不进行验收，视为设备合格。如果由于委托方原因导致设备一个月内无法安装，应视为验收合格。

律师意见：

1、                  承揽合同履行过程中，验收报告是最重要的证据。因为承揽合同大多数情况下都是一次性合同，双方继续交易的可能性不是很大，对账单往往不会签订。

2、                  承揽方要确保产品符合合同约定，相应的证据是验收报告。

3、                  如果委托方不愿意出具验收报告，但是实际又已经在使用了，则应该视为设备已经合格。但是，如果设备的主要性能无法实现，委托方还是可以主张解除合同。

4、                  委托方既不愿意出具验收报告，也没有实际使用，对于设备是否符合约定的技术要求有争议的情况下，法院一般是委托鉴定机构进行鉴定。鉴定机构的结论将作为法院裁判的主要依据。由于承揽方有举证义务，所以承揽方应该提交申请并预交鉴定费。但是如果委托方已经出具了合格的检验报告，或者是初步检验合格，但是随后又提出质量异议，则应该视为承揽方的举证义务已经完成，此时如果需要法院指定鉴定，应该由委托方提交申请并预交鉴定费。

法律规定

1999年《合同法》

第一百五十七条　【标的物检验】买受人收到标的物时应当在约定的检验期间内检验。没有约定检验期间的，应当及时检验。
　　 第一百五十八条　【标的物检验】当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。
　　 当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定，但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该两年的规定。
　　 出卖人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定的，买受人不受前两款规定的通知时间的限制。

第二百六十一条　【承揽人的义务】承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。定作人应当验收该工作成果。

2012年《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第十九条 买受人在合理期间内提出异议，出卖人以买受人已经支付价款、确认欠款数额、使用标的物等为由，主张买受人放弃异议的，人民法院不予支持，但当事人另有约定的除外。

第二十条 合同法第一百五十八条规定的检验期间、合理期间、两年期间经过后，买受人主张标的物的数量或者质量不符合约定的，人民法院不予支持。

出卖人自愿承担违约责任后，又以上述期间经过为由翻悔的，人民法院不予支持。

 

五、     甲方拒绝安装的通知

甲方应该提供设备安装的条件，并提供相应的协助工作。如果由于甲方未提供协助工作而导致乙方无法安装或无法调试，则视为乙方已经履行了本合同的全部义务。

 

律师意见：

1.     如果委托方无法提供设备安装场所，或安装完工后无法进行调试，则承揽方应该以书面通知委托方，通知要求委托方提供设备安装场所或进行调试。书面通知应该要求委托方进行签收，如果委托方拒绝签收，则可以通过快递送达。

2.     实务中，双方在很多情况下都是通过电话联系，这种情况下，承揽方的关键是需要提供通知委托方的证明。比如快递单，或对方签收单。如果无法证明已经通知，则承揽方可能在证据上就有问题，法院可能会认定承揽方构成了延期交货。这种情况下，委托方关于解除合同的诉请就可能会获得法院的支持。

 

法律规定

1999年《合同法》

　 第二百五十九条　【定作人的协助义务】承揽工作需要定作人协助的，定作人有协助的义务。定作人不履行协助义务致使承揽工作不能完成的，承揽人可以催告定作人在合理期限内履行义务，并可以顺延履行期限；定作人逾期不履行的，承揽人可以解除合同。

 

六、     乙方收到总货款后七日内向甲方提供全额发票。

律师意见：

1、          承揽方开具发票是法定义务。

2、          发票的开具时间，可以在合同中约定。开具发票不是承揽方的主合同义务（主合同义务是交付合格的设备），只是一个附随义务。委托方不能以承揽方未开具发票为理由拒绝支付款项。委托方需要按照合同约定支付款项是其主合同义务。

3、          如果合同中明确约定承揽方要先开发票，委托方才付款，则此种情况下，承揽方有义务先开具发票。承揽方如果未开具发票，委托方有权利拒绝付款。承揽方交付发票时，应该要求委托方出具收条。

 

七、     设备的维修

乙方免费对设备保修一年。超过保修期间，乙方只收取甲方维修费和人工费。如果甲方未按约定支付货款，乙方有权拒绝维修。

律师意见：

1、          承揽合同一般都会约定保修期。如果只是一般的定作物，如易损耗品，则该条款可以省略。

2、          委托方未按照约定支付货款，但是设备存在问题又要求委托方进行维修，一般情况下，承揽方有义务进行维修，因为一般情况下，合同中对设备的维修义务有明确约定。但是如果已经约定委托方有先付款的义务，则委托方未支付维修费用，承揽方有权不予维修。

 

八、     甲方的合同解除权

1、                  甲方有权随时解除本合同；此时甲方应该承担乙方的全部损失，如果乙方损失无法计算，甲方应该按照本合同总金额的百分之三十向乙方支付违约金。

律师意见：

1、                  承揽合同在履行过程中，委托方有权利随时解除合同，合同法有明确的规定，这种权利有利于委托方减少损失。该法律规定不同于普通的买卖合同。

2、                  承揽方可以向委托方主张损失，但是承揽方必须提供充分的证据予以支持，如果无法提供证据，则损失无法获得比较充分的支持。承揽方在设备尚未采购、或者在设备尚未完工的情况下，举证损失是有一定困难的。如果举证，则承揽方可以按照合同总金额，减去尚未开支的部分，来计算出委托方应该支付的款项。由于这种计算比较复杂，所以法院在计算承揽方的损失时会比较困难。

3、                  通过本条款的约定，承揽方就可以获得比较合理的赔偿。约定违约金具有惩罚性质，不仅仅考虑承揽方的实际损失。

4、                  约定违约金，一般不超过合同总金额的百分之三十。

法律规定

1999年《合同法》

第二百六十八条　【任意解除权】定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。

 

九、     延迟付款违约金

甲方若延迟付款，甲方应该以应付未付金额为基数，按照每天1‰向甲方支付违约金。

律师意见：

1、          约定逾期付款的违约金，有助于委托方及时支付款项。

2、          如果委托方确实逾期付款，违约金该支付多少？不同的法院会有不同的意见。我国法律对于违约金，主要是填补损失原则，就是守约方有多少损失，违约方才赔偿多少，对于逾期支付货款的损失，承揽方如果不予举证，也没有约定，法院一般认定损失就是同期银行贷款利率。

3、          以应付未付金额为基数，每天1‰的违约金，不算高也不算低，具体是否被法院支持，需要根据案件的实际情况进行确定。

4、          如果承揽方无法证明实际损失，有的法院会以同期银行贷款利率的1.3倍支持违约金。

法律规定

1999年《合同法》

第一百一十四条　【支付违约金】当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
　　 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
　　 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

2009年《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)》

　第二十九条　当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。

　　当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。

 

十、     律师费等开支的承担

甲方违约，除了承担上述的违约金外，还需要承担乙方支付的差旅费、律师费、诉讼费等全部费用。

律师意见：

1、          该条款的存在有利于减少承揽方的损失，因为很多损失其实无法计算，也无法量化。

2、          如果没有本条款，法院对于承揽方支出的差旅费和律师费不会支持。

3、          对于差旅费必须是承揽方实际支出的，具有相应的发票。

4、          对于律师费，必须是承揽方已经支付给聘请的律师事务所，除了要有委托律师合同，还需要承揽方的付款凭证、律师费发票。

 

十一、          本合同发生争议，协商解决。协商未果，提交法院解决。

律师意见：

1、                  承揽合同发生争议，承揽方所在地就是合同履行地（设备加工地），所以可以不用约定管辖法院。

2、                  对于承揽方来说，本条款可以省略。

 

十二、          本合同一式两份，双方各持一份，具有同等效力。

 

律师意见：

1、          如果是重大的合同，可以是一式四份，双方各持两份，以防丢失。

2、          在合同上签字或加盖公章后，原件应该予以保留，发生争议之后，如果不能出示合同原件，将承担不利后果。

 

甲方：上海智坚律师事务所有限公司	乙方：重庆张三律润企业管理咨询 有限公司
代表签字：陈某	代表签字：某某某
地址：上海市某某区某某路某某号 邮编：201601	地址：重庆市某某区某某路 某某幢某某号某某室 邮编：200000
电话：021 3352 4933 158  00323  008	电话：021 8888 8888       138 8888 8888
邮箱：582557938@qq.com	邮箱：105445@qq.com

日期： 2013年8月22日

附件：

技术参数资料等资料             

律师意见：

1、双方应该在合同上加盖公章。

2、应该要求经办人员在合同上签字,签字应该清晰可认。因为如果对方是假公章，要求经办人员签字后，可以追究经办人员的责任。

3、委托方的注册地址和实际经营地址，设备安装地是非常重要的信息。原则上都要写上。在发生争议时，律师函、催款函、法院的传票，都需要有明确的地址。

4、双方的电子邮箱也非常重要，因为很多文件的传输、沟通都是通过电子邮件进行的，如果没有在合同中写上电子邮件，则需要证明电子邮件是对方所有（委托方否认电子邮箱的情况下）。

5、合同的签订时间也非常重要，很多合同没有予以标注。

 

对于本合同，需要注意的其他情况：

1、          本合同的条款都是最基本的条款，也是最重要的条款。

2、          有的合同签订了几十页甚至更多，是对各种特殊可能出现的情况进行了约定。

3、          如果合同的文本超过一页，应该在合同上加盖骑缝章。如果没有盖骑缝章，则双方提供的未盖章部分不一样时，原告方要承担举证不利的后果。

4、          合同的原件应该妥善保管，诉讼时，甲方需要携带原件至法院以核实合同的真实性。如果只提供复印件，法院无法核实。

5、          签订了合同，可以证明双方约定了权利和义务，但是合同是否实际履行，需要双方提供其他的证据予以证明。对于承揽合同，就是验收报告。

6、          合同法中对于承揽合同没有规定的，参照买卖合同的法律规定。

 

法律规定

1999年《合同法》

第一百七十四条　【其他有偿合同】法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。
　　 第一百七十五条　【易货交易合同的所有权转移】当事人约定易货交易，转移标的物的所有权的，参照买卖合同的有关规定。