重庆茂尔建设集团有限责任公司与湖南省建筑工程集团总公司建设工程施工合同纠纷上诉案

 

重庆市第二中级人民法院
民事判决书

 

（2009）渝二中民终字第839号

　　上诉人（原审原告）：重庆茂尔建设集团有限责任公司。
　　法定代表人：刘建明，该公司董事长。
　　委托代理人：李钦白，重庆龙脊律师事务所律师。
　　委托代理人：邹保春。
　　上诉人（原审被告）：湖南省建筑工程集团总公司。
　　法定代表人：刘运武，该公司董事长。
　　委托代理人：唐志军，本芳律师事务所律师。
　　上诉人重庆茂尔建设集团有限责任公司与上诉人湖南省建筑工程集团总公司建设工程施工合同纠纷一案，重庆市云阳县人民法院于2008年12月13日作出（2008）云法民初字第480号民事判决，上诉人重庆茂尔建设集团有限责任公司和上诉人湖南省建筑工程集团总公司均对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
　　一审法院审理查明：2006年7月15日，重庆茂尔建设集团有限责任公司（下称茂尔建司，乙方）与湖南省建筑工程集团总公司（下称湖南总公司）的奉云高速公路B25合同段项目经理部（下称项目部，甲方）签订《内部劳务承包协议》，协议第2.3条约定工程内容为K134＋934.365-K136＋259.443段桥梁、路基、涵洞施工工程。第3.1条第一项约定，工程由甲方进行项目全面管理、指挥和组织施工，乙方承担劳务施工。第3.2条约定，本工程自施工准备至竣工的劳务费用（不含营业税、保险费等）总额按劳务工作量，根据协商的价格暂定为人民币1750万元，最终内部劳务费结算实际总额及支付方式按本合同第8条约定办理。第8.1条约定，根据本协议《工程项目劳务清单单价表》（详见附件一）相应的工程项目和乙方实际并经业主方验收合格的设计数量内的工作数量验工计价，计算劳务费。最终结算总金额以清单劳务单价计价的实际总额为准。本劳务单价为扩大劳务综合承包单价，包括工资和材料及机具使用费、临时工程费、劳保及劳动保险费。2007年1月23日，茂尔建司与湖南总公司的项目部订立《补充协议（一）》约定，甲方同意在原计价总额上整体补偿35万元。同时约定，如原合同中的桥梁原设计得以变更，则不予补偿。补偿部分在工程竣工结算中补付。如发生退场，甲方在其他施工队伍开工之日前，结清乙方实际完成的工程款及约定好的补偿金额、保证金。双方不能达成补偿与赔偿协议时，由当地人民法院进行裁决。双方确认本《补充协议》签署前有异议的问题均已解决，今后如发生争议，本《劳务承包协议》的全部文件为解决争议的依据。本《补充协议》作为甲、乙双方2006年7月15日签订的《劳务承包协议》的附件并具有同等法律效力。同日，双方又签订《补充协议（二）》约定，经协商，对甲、乙双方2006年7月15日签订的《劳务承包协议》做一下补充：甲方同意在《补充协议（一）》的基础上整体另补偿乙方115万元。同时约定，如原合同中的桥梁得以变更，则补偿90万元。补偿部分款项的支付方式：乙方在路基工程完成50%时，甲方同步支付50%，乙方在路基工程完成80%时，甲方同步支付80%，余下部分在路基工程竣工后付清。本《补充协议（二）》作为甲、乙双方2006年7月15日签定的《劳务承包协议》的附件并具有同等法律法律效力。2007年7月7日，湖南总公司以项目部项办字【2007】019号文件形式通知茂尔建司退场。通知中称，你方至进场近一年来从未完成项目部下达的施工生产计划。至今为止，施工已处于瘫痪状态，完成合同总额不到15%。并已严重影响了全标段的生产进度，给项目部带来了不好的影响，并造成了很大的施工损失和经济损失。根据你方所反映的情况项目部研究决定：一、按协议约定，同意你方退场，你方协议负责人接到本通知后两日内与项目部商议退场事宜。二、你方自2007年7月8日起全部停止施工，此后发生的任何工作量项目部不予认可。尽快退场工作，按协议约定，撤离全部人员、施工设备，向项目部办理移交手续。2007年7月31日，项目部以项办字【2007】002号文件给茂尔建司发出《终止＜内部劳务承包协议＞的通知》。甲方要求乙方在接到协议终止书后，在10天内退场。乙方先行退场，再按双方协议相关条款解决经济纠纷和办理结算、清算等事宜。如乙方拒不自动退场，无理取闹，其一切后果自负。你公司在收到本通知后3日内，派人来项目部处理退场事宜，逾期将视为你公司认可我方的一切处理方式。2007年9月14日，以茂尔建司为甲方、郭淑良代表湖南建工路桥公司奉云B25标施工队为乙方签定《转让协议》约定，乙方愿意接受甲方的机械设备和材料。该协议第三条约定，本协议甲、乙双方签字后，乙方先向甲方支付转让款75万元，2007年9月30日前付35万元，剩余款项在2007年10月20日前向甲方一次性付清。第六条约定，一方违约，支付另一方违约金10万元。2007年11月10日，以茂尔建司为乙方、郭淑良代表项目部为甲方签定《路基队设备材料移交协议》约定，路基队移交的所有设备材料协议价为164.8万元；此协议签定后，路基队估价清单上所有设备材料的所有权归项目部所有。2007年9月14日，茂尔建司（乙方）与项目部（甲方）对存在争议的未计量工程及附属工程达成协议，双方协商同意共同委托重庆顺达会计事务所、重庆宏发造价咨询有限公司进行鉴定。协议第五条约定，对共同委托进行鉴定的结论送达甲乙双方后，甲方在收到鉴定结论后20日内将全部工程款一次性给乙方。第六条约定，如一方违约，将支付另一方违约金10万元。2007年12月9日重庆宏发造价咨询有限公司作出重庆市建设工程（结）算书，未计量部分工程及附属工程的工程价款91.644713万元。项目部于2007年12月12日收到工程（结）算书。2008年1月11日，双方达成《原路基队暂结算协议》约定：一、预制块14.8878万元。二、设备、材料164.8万元。三、临时设施91.4417万元。四、押金158万元。五、主体工程量330万元（暂定）。六、以上合计759.1295万元。七、项目部已支付689.8594万元（不包括项目部代原路基队支付的民工工资6.378万元）。八、本次暂支付69.2701万元。九、双方存在争议的，由双方再进行协商，若协商不成，由原路基队向法院提出诉讼，由法院进行仲裁，仍存在争议的包括以下部分：（1）完成的土石方数量。（2）完成台背回填数量。（3）签署的补充协议中关于调整单价的争议。（4）完成工程量清单中其他存在的争议。双方确认，茂尔建司已领取工程款758.629513万元。
　　一审法院认为，一、关于主体工程量的认定。（一）土石挖方：茂尔建司主张为65405m3，其依据为路基队2007年3、4月的计量清单；湖南总公司认为只有13518.6 m3，依据的是2007年11月3日监理单位给湖南总公司发出的奉云高速公路现场工作指令。因此确认茂尔建司的土石方为13518.6 m3。（二）清表面积：茂尔建司主张为36429.8 m2，依据的是路基队2006年12月的计量清单。湖南总公司辨称只有960 m2，但未提交证据，因此应确认为36429.8 m2。（三）涵洞基础挖方：茂尔建司主张为319 m3，但未提供证据，该主张不予支持。（四）碎石换填、涵洞盖板、碎石土换填三项工程：茂尔建司主张碎石换填的单价为60元/ m3，湖南总公司主张为18元/ m3；茂尔建司主张涵洞盖板的单价为345元/ m3，湖南总公司主张为270元/ m3；茂尔建司主张碎石土换填的单价为60元/ m3，湖南总公司主张为18元/ m3。庭审中，茂尔建司同意按湖南总公司主张的单价确定上述三项工程的价款，对此予以确认。综上，茂尔建司实际完成的主体工程量价款，按双方订立的清单价格和认可的工程量以及法院确定的单价和工程量为标准计算，主体工程量价款为371.450606万元。二、关于挡土墙工程的认定。在庭审中，由于茂尔建司没有提供证据佐证，对其主张的工程款8.7552万元不予支持。三、关于《补充协议》（一）、（二）涉及湖南总公司承诺补偿茂尔建司是90万元还是240万元的认定。茂尔建司认为《补充协议》（一）、（二）约定的补偿款总额为240万元是对合同单价的补偿。虽然没有完成合同约定的施工任务，但由于中途解除合同，应当按茂尔建司完成的工程价款431.425036万元与合同总工程价款1750万元的比例确定湖南总公司应当补偿59.16684万元。湖南总公司认为《补充协议》（一）、（二）约定如果桥梁不变更就补偿150万元，实际桥梁已经变更，只应补偿90万元。故应根据《补充协议》（二）的约定计算茂尔建司应得的补偿款为19.1032万元。四、关于2007年9月14日达成的两份协议中约定违约金的认定。因该协议是在终止合同后对债权债务进行结算而形成的协议，虽系茂尔建司与湖南建工路桥公司奉云B25标施工队的郭淑良签订的，但2007年11月10日，郭淑良又代表项目部与茂尔建司签订《路基队设备材料移交协议》约定，路基队移交的所有设备材料协议价为164.8万元，此合同签署后，路基队估价清单上所有设备材料的所有权归项目部所有。因此可以看出《转让协议》的相对方分别是转让方为茂尔建司，受让方为项目部。上述两个协议已经履行，双方在结算过程中对协议中涉及的转让价款无异议，因此，虽然没有证据证实郭淑良有权代理湖南总公司，但茂尔建司相信郭淑良能够代表湖南总公司，根据合同法第四十九条规定的行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效，故确认郭淑良的代理行为是有效的。2007年9月14日订立的关于未计量部分工程及附属工程的《协议》是双方当事人在清结债权债务时通过协商形成的。上述两协议系双方当事人的真实意思表示，并不违反相关法律规定，合法有效。湖南总公司未按协议约定时间付款，已经违约，应当按协议约定支付违约金。茂尔建司要求湖南总公司给付违约金的诉讼请求，符合双方的约定。湖南总公司辩称主合同无效而致使该协议无效的理由不能成立。因主合同双方已经终止，本案中涉及的这两份协议是双方在对债权债务清理结算过程中重新设定的权利义务关系，合法有效。湖南总公司辩称只晚付了几天、十几天，没有给茂尔建司造成大的损失，请求法院调整的理由，符合合同法第一百一十四条第二款的规定，故将双方约定的违约金调整为10万元。五、关于湖南总公司代发工资6.378万元应否从茂尔建司的工程款中抵扣的认定。黄猛与湖南总公司之间没有合同关系，湖南总公司代发工资是受茂尔建司委托。茂尔建司只委托湖南总公司代发3.17万元工资。而湖南总公司却发出了9.548万元，之后双方发生争议，致使该笔债务是否应当由茂尔建司负担不能确定。湖南总公司要求与茂尔建司抵消该笔债务不予支持。湖南总公司可另行起诉确定。综上，茂尔建司、湖南总公司之间终止原《内部劳务承包协议》后，双方以履行合同期间的债权债务进行了清理结算，就存在争议的部分诉请审理确认，其主要包括以下三大部分。（一）工程款（含保证金）部分。双方无争议的基础上为：1、预制块14.8878万元；2、设备、材料164.8万元；3、临时设施91.4417万元；4、押金158万元；双方存在争议但依法予以确认的项目为：1、主体工程量371.450606万元。2、茂尔建司已完成的工程应得的补偿价款为19.1032万元。3、挡土墙工程因无证据证实不予支持。4、湖南总公司要求抵消的债务6.378万元不予支持。以上项目茂尔建司应得工程款（含保证金）共计819.683306万元，湖南总公司已实际给付758.629513万元，湖南总公司下欠茂尔建司的工程款（含保证金）为61.053793万元。（二）资金利息部分。茂尔建司已经就双方终止合同的原因部分另案起诉至法院，现该案正在审理过程中，故本案不调整资金利息，茂尔建司可在该案中一并主张。（三）违约金部分。确认湖南总公司违反双方于2007年9月14日订立的两个协议的约定，应承担10万元的违约金。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、湖南总公司在本判决生效后十日内给付茂尔建司的工程欠款（含保证金）61.053793万元。二、由湖南总公司在本判决生效后十日内给付茂尔建司违约金10万元。三、驳回茂尔建司的其他诉讼请求。案件受理费18531元，茂尔建司负担10000元，湖南总公司负担8531元。保全费5000元由湖南总公司负担。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
　　茂尔建司不服向本院提起上诉称：一审判决确认我们的土石挖方13518.6m3属于认定事实错误。我们举示了路基队2007年3、4月的计量清单是65405 m3，有被上诉人工作人员和监理的签字确认，也有被上诉人报给业主的工程量的中间计量表予以确认，一审却采信监理给被上诉人发出的指令，认为经过实测路基土石方为13518.6 m3，但该实测没有通知双方到场，也没有得到我们的确认；一审不支持我们挡土墙工程款8.7552万元显失公正，我们确实完成了该工程，只是被上诉人与我们因后来退场问题发生纠纷，被上诉人拒绝在该资料上签字；一审判决调整违约金不合理不合法。请二审法院撤销原判依法进行改判。
　　湖南总公司答辩称：一审确认土石方为13518.6 m3正确；一审不支持茂尔建司主张挡土墙8.7552万元正确，因其并未做挡土墙工程，且未提供充分证据；一审认定违约金不合理不合法，其理由同我司的上诉状；协议名为内部，但实质上双方并无任何内部关系，属独立法人主体，从协议内容看为工程分包；茂尔建司从一审起诉至二审上诉主张的均是工程款而不是劳务费；即使为劳务合同，茂尔建司也不具备相应劳务资质。
　　湖南总公司不服向本院提起上诉称：双方签订的《内部劳务承包协议》无效，因为基本是原封不动的把我司从业主那里承包的工程转手给了被上诉人，违反了我司与业主签订的合同约定“承包人不得将工程违规进行分包，如有分包必须报业主和监理工程师批准”，我司与被上诉人签订的《内部劳务承包协议》未经业主批准，《内部劳务承包协议》还违反了建筑法关于禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包；原审判决我司向被上诉人支付补偿款19.1032万元错误。因《内部劳务承包协议》无效，因该协议衍生的所有协议均应无效，不应依据补充协议的约定判决给付补偿；一审判决我司向被上诉人支付10万元违约金是错误的，因两份协议是被上诉人与郭树良订立的，我司并未授权；被上诉人在其后的几天时间里已经收取了我司的资金，对我司晚付款的行为进行了认可，所谓的该违约行为已经终止，被上诉人已经放弃对违约行为的追究；一审法院不予抵扣我司代发工资6.378万元是错误的，《原路基队暂结算协议》第七项载明得非常清楚，有被上诉人的全权代表黄雷的签字；原判未对质量保证金预留问题进行评判错误，违反了《内部劳务承包协议》关于“预留劳务价款总额5%的劳务施工质量保证金，保修期满且业主返还质保金后十五日内退还”的约定，应当预留40.984165万元。综上，请二审法院依法进行改判。
　　茂尔建司答辩称：湖南总公司主张协议无效理由不成立，因为上诉人与业主签订的合同不能作为协议无效的抗辩理由，根据合同相对性原则，其业主签定的合同与本案无关，且湖南总公司未在一审提出反诉，二审不能作为一个单独诉求来进行审理；上诉人认为协议违反法律禁止性规定错误，本案是内部劳务承包，不需具备相应资质，只需能够用人即可；一审认定支付补偿款19.1032万元正确，因补偿目的是对价格过低的一种补偿，而非奖励性质，一审依据工程价款和约定认定正确，该款与工程款应属一项不能单列出来；一审认定湖南总公司支付违约金10万元错误，应依法判决支付20万元；湖南总公司主张6.378万元人工工资错误，该笔费用已经结算清楚，且湖南总公司在一审未作反诉，我方也未认可，即使要主张也应另案起诉；本案不存在质保金预留问题，因我方只是提供劳务，而不是对整个工程质量负责，因此不适用建筑法，也不违反最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的司法解释。
　　本院二审查明：二审与一审判决认定的事实一致。
　　本院认为，第一，关于茂尔建司完成的土石挖方是65405 m3还是13518.6 m3的问题。茂尔建司虽然提供了湖南总公司的现场计量工程师叶成明、工程师李强、生产经理朱力仁签字的签证资料佐证，但该证据系复印件，湖南总公司对复印件和签字均不予认可。湖南总公司提供的由监理单位出具的《奉云高速公路总监办现场工作指令》确认现场实测土石挖方为13518.6 m3，该指令虽在茂尔建司退场后出具，但监理公司系业主单位聘请，与本案诉讼双方当事人均不存在利害关系，监理单位依职权对土石挖方的工程量进行现场实测认定为13518.6 m3应作为工程量及其工程价款结算依据。故茂尔建司上诉主张土石挖方应为65405 m3的理由不能成立，本院不予支持。第二，关于茂尔建司上诉主张的8.7552万元挡土墙工程款的问题。茂尔建司称其确实完成了挡土墙工程，但因其未提供证据，湖南总公司又不认可，故茂尔建司主张的8.7552万元挡土墙工程款因缺乏证据，本院仍不予支持。第三，关于一审对违约金的调整是否正确的问题。湖南总公司在一审庭审中承认了违约，只是认为不应支付这么多的违约金。且双方于2008年1月11日签订的《原路基队暂结算协议》，并未提及《转让协议》和《协议》无效，所以，一审法院根据湖南总公司辩称违约金过高而进行适当调整并无不当。故茂尔建司和湖南总公司对违约金的上诉理由均不能成立，其请求本院均不予支持。第四，关于一审法院判决的补偿款是否正确的问题。双方签订的《补充协议》（一）、（二），系因原协议约定的工程造价过低，双方对整个工程造价通过补充协议的形式约定补偿。一审法院根据茂尔建司实际完成的工程量，参照补充协议约定按比例进行计算的补偿款为19.1032万元，符合双方的协议约定。因此，湖南总公司对补偿款的上诉理由不能成立，本院不予支持。第五，关于湖南总公司代付的6.378万元工人工资应否抵扣的问题。茂尔建司对湖南总公司代发人工工资9.548万元一直有争议，茂尔建司也没有提供代付9.548万元工资的相关凭据，湖南总公司要求抵扣该笔款项，本案不予支持。第六，关于质量保证金是否预留的问题。虽然《内部劳务承包协议》第8.2条中约定“预留劳务价款总额5%的劳务施工质量保证金，保修期满且业主返还质保金后十五日内退还”。但双方在《补充协议》（一）第七条中约定“如发生退场……甲方（湖南总公司）在其他施工队伍开工之日前，结清乙方（茂尔建司）实际完成的工程款及约定好的补偿金额、保证金”，故湖南总公司上诉主张40.984165万元质保金应当预留的理由不能成立，其请求本院不予支持。一审法院认定的事实清楚，适用法律正确，裁判并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　二审案件受理费10905.37元，由重庆茂尔建设集团有限责任公司和湖南省建筑工程集团总公司各负担5452.69元。
　　本判决为终审判决。

审　判　长　　　江善进
审　判　员　　　胡兴成
代理审判员　　　龙江莉
二ΟΟ九年三月二十四日
书　记　员　　　胡玉婷