苏州铸诚建设工程管理咨询有限公司与吴江城市投资发展有限公司技术咨询合同纠纷上诉案

 

江苏省高级人民法院
民事判决书

 

（2007）苏民三终字第0023号

　　上诉人（原审原告）苏州铸诚建设工程管理咨询有限公司。
　　法定代表人王先锋，该公司经理。
　　委托代理人王宪龙。
　　上诉人（原审被告）吴江城市投资发展有限公司。
　　法定代表人张锦宏，该公司董事长。
　　委托代理人姚茂春，江苏苏州吴越律师事务所律师。
　　上诉人苏州铸诚建设工程管理咨询有限公司（以下简称苏州铸诚公司）与上诉人吴江城市投资发展有限公司（以下简称吴江城投公司）因技术咨询合同纠纷一案，均不服江苏省苏州市中级人民法院（2006）苏中民三初字第0044号民事判决，向本院提起上诉。本院于2007年1月31日受理后，依法组成合议庭，于2007年3月15日、4月29日公开开庭审理了本案，苏州铸诚公司法定代表人王先锋、委托代理人王宪龙，吴江城投公司委托代理人姚茂春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
　　苏州铸诚公司一审诉称：吴江城投公司因城市建设聘请苏州铸诚公司协助其进行业主管理，双方正式签订《工程咨询合同》。合同签订后苏州铸诚公司按约完成了合同约定的大部分服务内容，同时还完成了大量的额外咨询服务，吴江城投公司也已接受。但吴江城投公司在履行合同过程中一再违约，多次延迟、拒绝支付服务报酬，并在2006年1月10日向苏州铸诚公司发出了解除《工程咨询合同》的通知。苏州铸诚公司的一审诉讼请求为：1、责令吴江城投公司支付《工程咨询合同》约定的咨询服务报酬313300元；2、责令吴江城投公司支付额外咨询服务报酬309512元；3、责令吴江城投公司支付因提前解除合同给苏州铸诚公司造成的经济损失7902元；4、责令吴江城投公司支付苏州铸诚公司可得利益21510元；5、责令吴江城投公司承担本案诉讼费。
　　吴江城投公司一审辩称：本案为普通劳务合同纠纷，不应适用技术合同的有关法律规定；苏州铸诚公司一直未能按合同约定组织有关人员到位，系违约在先；苏州铸诚公司主张的额外咨询服务报酬，因合同中未予约定，其应另行起诉。
　　一审法院查明：
　　1、2005年4月1日起，苏州铸诚公司接受吴江城投公司的委托为其在建的多项工程项目提供工程咨询服务。2005年6月23日，双方签订《工程咨询合同》一份，约定苏州铸诚公司在吴江城投公司领导下协助其加强工程建设合同的管理，通过工程建设施工合同、工程监理合同及其他合同等的管理达到工程质量、进度及投资的控制。具体的咨询服务范围包括：（一）吴江市松陵城区部分道路工程（BT方式）项目（以下称“BT项目”）：1、江兴路西延伸段；2、双板桥路西延伸段；3、江厍路西延伸段；4、体育路西延伸段；5、人民路西延伸段；6、吴模路南延伸段；7、苏州河路西延伸段。（二）其他道路工程项目（以下称其他项目）：1、人民路东延伸段；2、长安路道路工程（包括城区段）；3、苏州河路东延伸段；4、大卖场路及纵、横向路；5、环运河路，以上项目共计12条道路。咨询服务内容为：（一）“BT项目”的工程招标咨询服务，主要涉及相关文件的起草和编制；（二）“BT项目”的合同管理咨询服务，主要包括有关合同的起草、编制，协助洽谈、签订合同，就合同提供合同管理咨询服务，检查、监督方案、工程进度，提出书面报告、改进措施及咨询意见等；（三）“BT项目”及其他项目的造价管理咨询服务，主要包括对工程清单、竣工结算及工程变更进行审核并提出意见、对每月监理计量审核的工程量进行再审核并提出审核意见等。苏州铸诚公司派驻的人员应包括合同管理工程师、造价管理工程师、质量管理工程师各一名，其中高级工程师、注册监理工程师各一名，注册造价工程师或中级及以上市政工程造价编审资格人员一名。其中，苏州铸诚公司指定王宪龙为代表，吴江城投公司指定邱耀平为代表。咨询合同的期限为2005年4月1日至2006年12月31日。双方另约定服务报酬为50万元，包括工资、税金、办公费等咨询服务期间一切费用。报酬支付方式为合同生效之日起7日内，支付总金额的15%，此后2005年9月底、2006年1月底、4月底、8月底、11月底均各付15%，余款在咨询成果验收合格并交付后支付。合同履行过程中的正常服务、附加服务和额外服务，由苏州铸诚公司提出上阶段的必要证明材料，报送吴江城投公司审核并支付。
　　2、合同履行中，苏州铸诚公司根据吴江城投公司的要求，依照其提交的工程背景资料，逐项完成咨询服务并向吴江城投公司交付咨询工作成果，吴江城投公司对交付的工作成果也能正常接受，未提出过书面异议。2005年11月28日，苏州铸诚公司代表王宪龙向吴江城投公司发出一份《关于调整咨询人员及其职责分工的报告》，要求将原有服务人员王宪龙、王先伟、赵瑞、甄宗武、朱广沛、樊效东变更为王宪龙、甄宗武、周长青。2005年12月1日，吴江城投公司向苏州铸诚公司发出一份《建设单位工程联系单》，称合同签订数月，苏州铸诚公司至今一直未按合同第三条规定将符合资质要求的相关人员上岗到位，故再次要求其在2005年12月10日前上报有关人员相关资料并到岗。2006年1月10日，苏州铸诚公司收到吴江城投公司的《通知》一份，声明解除与苏州铸诚公司2005年6月23日签订的《工程咨询合同》。2006年1月10日及1月16日，苏州铸诚公司向吴江城投公司分别发出《关于甲方终止〈工程咨询合同〉通知的回复》及《工程咨询服务工作单》，表示在对方消除违约行为并经双方协商一致的情况下同意终止合同，协商不成的，则要求继续履行合同。此后，由于吴江城投公司不再交付苏州铸诚公司有关工程背景资料以开展咨询服务工作，也不接受苏州铸诚公司的工作成果，2006年2月7日，苏州铸诚公司撤出工地停止工作，双方间的合同关系即告终止。诉讼中，苏州铸诚公司要求确认双方合同解除。
　　3、合同履行过程中，苏州铸诚公司共完成了以下工作量：
　　关于合同约定的第一项咨询服务内容：“BT项目”的工程招标咨询服务。苏州铸诚公司共对包括：吴江松陵城区道路工程“BT项目”投标人资格预审文件、吴江松陵城区道路工程“BT项目”招标文件、吴江松陵城区道路工程“BT项目”评标定标办法、吴江松陵城区道路工程“BT项目”施工监理招标评标定标办法、吴江松陵城区道路工程“BT项目”施工监理招标文件等文件进行了起草和编制；同时，还出具了包括：吴江松陵城区道路工程“BT项目”的招标经过及下步处理建议、关于吴江“BT项目”评标工作的注意要点、关于新开苏州河工程招标工作的提示等书面意见。对照合同中对该项服务内容的具体约定，苏州铸诚公司已完成了该项咨询服务的所有工作。
　　关于合同约定的第二项咨询服务内容：“BT项目”合同管理咨询服务，苏州铸诚公司完成了吴江松陵城区道路工程“BT项目”建设-移交合同、吴江松陵城区道路工程“BT项目”施工总承包合同、吴江松陵城区道路工程“BT项目”监理合同的起草和编制；同时，还出具了吴江“BT项目”建设-移交合同乙方可能或正在违约的提示、吴江“BT项目”施工总承包合同关于中标方要求改“固定综合单价”为“可调单价”的咨询意见、吴江“BT项目”业主方召开土地预备会的通知、吴江“BT项目”业主方召开土地预备会议的纪要草稿、关于吴江“BT项目”“监理规划”、“监理实施细则”的审核意见及建议、吴江“BT项目”部管理人员的要求、通知乙方报变更人员的资格资料、关于吴江“BT项目”近期工作安排和要求、对吴江“BT项目”施工图审核意见建议等书面意见；此外，还参与吴江BT道路工程项目15次例会及质量、进度专题会议、工程所需外购土方协调会，参与吴江松陵城区道路工程“BT项目”HDPE管材采购问题会议，出具对吴江BT道路工程进展严重滞后原因分析报告、对吴江“BT项目”监理组监理工作的意见、对吴江“BT项目”施工图的审核咨询意见、对吴江“BT项目”乙方施工组织设计和施工方案的咨询意见，出具合同解除权提示意见，起草关于明确乙方人员职责及权限事宜的监理通知，出具对吴江“BT项目”进行安全检查的建议，出具建设单位联系单、对吴江“BT项目”排水工程施工方案的建议、关于要求甲方提供吴江松陵城区部分道路“BT项目”合同相关资料的联系单的书面文件。对照合同中对该项服务内容的具体约定，苏州铸诚公司完成了该项咨询服务中约定的对“BT项目”建设合同、施工总承包合同、施工监理合同的起草和编制工作，以及实施了“BT项目”合同管理咨询的部分工作。
　　关于合同约定的第三项咨询服务内容：“BT项目”及“其他项目”造价管理咨询服务，苏州铸诚公司主要实施了对吴江“BT项目”中造价咨询单位编制的工程量清单进行审核并提出审核意见的工作。
　　此外，苏州铸诚公司还完成了以下三项不属于合同约定范围的额外咨询服务内容：（1）对吴江市长安路、五方路进行工程预算审核及出具审核意见；（2）对江兴路西延、梅石路北延伸段工程结算书进行审核并出具审核意见；（3）对吴江“BT项目”预算书进行审核并出具审核意见。
　　另查明：
　　合同履行中，吴江城投公司已于2005年8月12日支付苏州铸诚公司75000元，12月12日又支付40000元，其余合同约定款项均未支付。
　　又查明：
　　苏州铸诚公司法定代表人王先锋为履行咨询合同，于2005年6月27日与案外人杨红英签订了租房协议一份，协议约定王先锋租住吴江市松陵镇当地一套房屋，月租金1100元，王先锋已分两次支付了2005年6月27日至2006年6月30日计一年的租金13200元。
　　一审法院认为：
　　一、关于本案合同定性问题
　　苏州铸诚公司与吴江城投公司签订的合同名为工程咨询合同，但依据双方在合同中的约定，苏州铸诚公司除完成起草、编制投标资格预审文件、项目招标文件、招标、评标、定标办法及施工总承包合同、施工监理合同等普通的劳务性工作外，还通过对吴江城投公司与第三方之间的工程项目进行抽查、监督，提出改进工程进度的建议，协助控制投资规模和工程结算造价，对工程项目中的工程清单、竣工结算等进行审核并提出审核咨询意见等工作，达到保证工程质量、进度，降低工程造价、节约投资等目的，苏州铸诚公司利用自己具备的专业技术知识，接受吴江城投公司的委托，为其在建工程项目提出建议、意见和方案，供委托方在决策时参考，从而达到促进管理现代化、提高经济效益和社会效益的目的，其行为符合我国合同法规定的技术咨询合同的特征，本案应定性为技术咨询合同纠纷。
　　二、关于本案合同解除的原因问题
　　涉案工程咨询合同中对咨询服务人员的约定是高级工程师、注册监理工程师人员各一名，注册造价工程师或中级以上市政工程造价编审资格人员一名。根据苏州铸诚公司的举证，该公司派驻的咨询服务人员中，王宪龙为高级工程师及监理工程师，王先伟为监理工程师，赵瑞为造价工程师，上述人员的资格条件符合合同的约定，且2005年11月28日苏州铸诚公司向吴江城投公司递交的《关于调整咨询人员及其职责分工的报告》也间接证明了苏州铸诚公司相关咨询人员到位的情况。吴江城投公司主张苏州铸诚公司的人员一直未能到位，但其未能提供相关证据加以证明，其在双方解除合同之前一直正常接收苏州铸诚公司的咨询工作成果，也未对工作成果提出过任何异议，对苏州铸诚公司到位的人员情况在2005年11月28日之前也从未提出过任何书面异议，故吴江城投公司主张苏州铸诚公司违约的辩解不能成立。
　　按照双方合同约定，吴江城投公司应在合同生效之日即2005年6月23日起7天内，支付苏州铸诚公司酬金总额的15%即75000元，但其直至8月12日才予支付，对于2005年9月底前15%的付款义务，吴江城投公司直至2005年12月12日才支付了40000元，余款35000元拖欠至今，对于其后的几期付款义务，吴江城投公司均未能履行，也未提出相应的拒绝履行的理由，该行为已构成违约。此外，吴江城投公司以苏州铸诚公司未按合同约定组织符合资质的人员到岗为由，单方解除合同、拒绝履行合同约定的配合义务及接收咨询工作成果的行为也构成违约。
　　综上，本案中，吴江城投公司无正当理由延付、拒付报酬，且无正当理由单方实施解除权，属违约行为。同时，由于本案双方《工程咨询合同》的权利义务已实际终止，庭审中苏州铸诚公司也主张因合同已无法继续履行，要求终止合同，故本案中应认定合同已解除，由吴江城投公司承担相应违约责任。
　　三、关于吴江城投公司应支付咨询服务报酬的计算问题
　　本案中，吴江城投公司应当赔偿苏州铸诚公司因其违约行为所遭受的损失以及可得利益的损失。
　　关于吴江城投公司应支付合同内约定报酬数额的认定。根据合同中按工期完成咨询服务并分期支付服务报酬的约定，苏州铸诚公司咨询服务的内容主要有三项，其中第一项内容为招标咨询，第二、三项内容为合同管理咨询及造价咨询，贯穿于工程始末。同时，合同中双方就工程延期发生的服务报酬的计费方式也显然是依双方合同约定的咨询服务总期限及总服务价款相应折算，因此，在咨询服务履行了10个月终止的情况下，应依据苏州铸诚公司实际履行合同的时间，其已完成咨询服务内容的工作量性质等其他因素酌情计算，故吴江城投公司应支付苏州铸诚公司报酬240000元，扣除已支付的报酬115000元，吴江城投公司应另行支付合同内咨询服务报酬125000元。
　　关于经济损失的计算，其中的房租损失，苏州铸诚公司已预付了2005年6月27日至2006年6月30日计一年的租金13200元，而《工程咨询合同》于2006年2月7日终止履行，故苏州铸诚公司主张的从2006年2月至6月共计5个月的房租损失5500元的诉请应予支持；延付、拒付报酬造成的利息损失，第一期付款75000元应于2005年6月30日前支付，拖欠至8月12日支付；第二期款项75000元，应于2005年9月30日前支付，其中40000元直至12月12日支付，剩余35000元至今未付；第三期付款75000元应在2006年1月31日前支付，至今未付；对第二期未付部分及第三期付款，苏州铸诚公司主张均计算至2006年3月20日，上述利息损失均以应付额的延期天数按人民银行同期贷款利率计算，合计2402元。
　　关于苏州铸诚公司可得利益的损失，以合同约定报酬总额扣除苏州铸诚公司已履行工作应得报酬，为260000元，并按照苏州铸诚公司提供的税务部门核定的其应税所得额0.20计算，酌情认定为52000元。
　　关于合同外的额外服务报酬数额，《工程咨询合同》对在合同履行中发生的正常服务、附加服务或额外服务的报酬支付均有约定，故对苏州铸诚公司的该项主张也可在本案中一并处理，吴江城投公司关于合同外额外报酬部分应由苏州铸诚公司另行起诉的辩解意见不能成立。苏州铸诚公司完成的三项额外服务内容均属于造价咨询服务，对其应支付的报酬，虽然合同中未约定支付标准，但参照合同约定的报酬总价，招标咨询、合同管理咨询、造价管理咨询三项服务内容的工作量及比重进行确定更符合双方约定的本意，因此酌情判令吴江城投公司应支付额外服务报酬86400元，对苏州铸诚公司按每项工程造价的一定百分比例确定报酬的主张不予支持。
　　据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条、第三百五十六条，参照《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三十条、第四十二条第一款、第四十三条第四款的规定，判决：一、吴江城投公司向苏州铸诚公司支付合同内咨询报酬125000元；二、吴江城投公司向苏州铸诚公司支付损失7902元；三、吴江城投公司向苏州铸诚公司支付可得利益损失52000元；四、吴江城投公司向苏州铸诚公司支付额外咨询报酬86400元；五、驳回苏州铸诚公司的其他诉讼请求。上述第一、二、三、四项判决，吴江城投公司应在判决生效之日起十五日内履行完毕。案件受理费12434元，其他诉讼费200元，合计12634元，由吴江城投公司负担6317元，苏州铸诚公司负担6317元。
　　苏州铸诚公司、吴江城投公司均不服一审判决，向本院提起上诉。
　　苏州铸诚公司的上诉请求为：一、撤销一审判决第一、四项；二、改判吴江城投公司支付《工程咨询合同》内约定的咨询服务报酬313300元；三、改判吴江城投公司支付额外咨询服务报酬309512元；四、本案一、二审诉讼费用由吴江城投公司承担。其主要上诉理由为：一、一审判决对部分事实认定不清。（一）一审判决关于“苏州铸诚公司实施了‘BT项目’合同管理咨询的部分工作”的认定不全面、准确。《工程咨询合同》中约定的“BT项目”合同管理咨询服务内容分为7个分项。其中，第1、2、4、5分项是一次性工作，已经完成；第7分项是偶然性工作，也已完成；只有第3、6分项是持续性工作，按“投资-建设合同”与“施工总承包合同”约定，在2005年12月31日前“BT项目”7条道路同时施工；2005年12月31日至2006年4月30日期间只有6条道路在施工；2006年4月30日至2006年9月30日期间只有苏州河路在施工；到2006年9月30日“BT项目”应全部竣工。在2006年9月30日至12月31日期间，上诉人仅需做一些合同管理咨询服务的扫尾工作。因此，即便是第3、6分项的工作，在以上各时间段的工作量也是大不相同的。上诉人已完成了7项中的5项，其余2项也完成了大部分，而不仅仅是“部分工作”。（二）一审判决“关于合同约定的第三项咨询服务内容，苏州铸诚公司主要实施了对吴江‘BT项目’中造价咨询单位编制的工程量清单进行审核并提出审核意见的工作”的认定不全面、准确。事实上，上诉人不仅完成了上述工作，还重新编制了“BT项目”工程量清单。（三）一审判决对上诉人完成的额外咨询服务内容的认定不全面、准确。事实上，上诉人不仅完成了一审判决认定的三项工作，还重新编制了新的长安路五方路预算书、新的江兴路西延、梅石路北延伸段工程结算书、新的吴江“BT项目”预算书。（四）一审判决将《工程咨询合同》中的起草编制投标资格预审文件、项目招标文件、招标评标定标办法、施工总承包合同、施工监理合同等工作认定为普通劳务性工作，该认定不准确。本案《工程咨询合同》从实质内容上看是典型的技术合同。吴江“BT项目”文件的起草、编制都是针对吴江市的实际情况，运用了较高的专业技术和丰富的工作经验，进行的创造性劳动，完全符合技术合同的特征。二、一审部分判决违背了事实，适用法律错误，显失公平。（一）一审判决对吴江城投公司应支付的报酬数额的认定不完全符合事实，曲解了合同原意，且适用法律不当。1、一审认定“第二、三项内容为合同管理咨询及造价咨询，贯穿于工程始末”是不准确的。《工程咨询合同》第二项“合同管理咨询服务”有7个分项，其中5个分项已经完成，只有2项贯穿于工程始末，且工作量还“前轻后重”。第三项造价咨询服务中的4个分项，只有第4分项贯穿于工程始末，而且其中难度最大、最为关键的工作已经完成。2、一审判决认定“关于吴江城投公司应支付合同内约定报酬数额的认定，根据合同中按工期完成咨询服务并分期支付服务报酬的约定，合同中双方就工程延期发生的服务报酬的计费方式也显然是依双方合同约定的咨询服务总期限及总服务价款相应折算”，该认定是完全错误的。首先，《工程咨询合同》中只是约定了总服务期和总报酬，并没有按工期完成咨询服务的约定。分期支付服务报酬条款只是报酬的支付方式，而不是计算方式，分期支付的报酬与服务内容的完成没有对价关系。其次，一审判决使用工程延期条款来相应折算合同内的服务报酬，没有任何依据，且并不合理。合同正常履行期间的工作内容、技术难度、工作量与工程延期期间根本就没有可比性。同时，工程延期条款是一个未生效条款，所谓的工程延期条件尚未成就，没有任何约束力。在《工程咨询合同》中，就工程延期所造成的咨询费用，除了按每月2.4万元支付外，双方还约定可以另行签订补充协议，吴江城投公司并无权单方决定支付标准，更何况不在工程延期期间。再次，吴江城投公司正是看到苏州铸诚公司已经提交了大量咨询服务成果，且其中最具技术难度的工作已经完成，其合同目的已经达到，才恶意毁约。3、一审判决计算应付报酬数额不当。通过判决结果，可以看出，一审判决确定的合同履行报酬240000元，是完全按照“2.4万元每月”计算出来的，并没有依据“已完成咨询服务内容的工作量性质等其他因素”进行“酌情计算”。4、《工程咨询合同》明确约定“在合同暂停、终止或撤销的情况下，虽未到支付报酬的日期，乙方有权得到已完成服务的款项”，可以看出，合同已明确约定“按已完成服务”来计算报酬，从根本上否定了 “按照2.4万元每月的标准支付报酬”的错误主张。综上，对照《工程咨询合同》，第一项“工程招标咨询服务”已经全部完成；第二项“合同管理咨询服务”内容中的7个分项已经有5项全部完成，其余2个分项也已经完成了大部分；第三项“造价管理咨询服务”，合同约定约2亿元的投资额，也已经完成了1.2亿元的“BT项目”工程量的审核并重新编制了新的工程量清单。因此，苏州铸诚公司已经完成了合同约定的咨询服务总工作量的80%以上。（二）一审判决对额外服务报酬数额的认定既违背了事实，也没有正确适用法律。1、苏州铸诚公司不仅完成了一审判决所认定的工作，还按吴江城投公司要求重新编制了新的长安路五方路预算书、新的江兴路西延、梅石路北延伸段工程结算书、新的吴江“BT项目”预算书。2、虽然合同对报酬支付标准未作约定，但根据我国合同法“价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价，按照规定履行”的规定，再参照《江苏省建设工程造价咨询服务收费管理办法》，可以准确认定额外服务报酬。同时，也可以根据《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条的规定，按照咨询服务工作的技术含量、质量和数量，以及已经产生和预期产生的经济效益等具体情况，正确进行判决。一审判决在法律已有明确规定的情况下，却毫无根据地“酌情判令吴江城投公司应支付额外服务报酬86400元”，显然是适用法律错误。3、一审判决有关“对苏州铸诚公司按每项工程造价的一定百分比例确定报酬的主张不予支持”，是故意歪曲事实。在一审中，苏州铸诚公司根据合同法规定，提出“参照《江苏省建设工程造价咨询服务收费管理办法》确定额外服务报酬”的主张，而不是按每项工程造价的一定百分比例确定报酬的主张。三、一审判决对诉讼费用的处理违反法律规定。本案的各种诉讼费用均应由吴江城投公司承担。
　　吴江城投公司二审答辩称：本案不应定性为技术咨询合同纠纷，且违约责任应由苏州铸诚公司承担。
　　吴江城投公司的上诉请求为：一、请求依法撤销一审判决，将本案发回重审或直接改判；二、本案诉讼费用由苏州铸诚公司承担。其主要上诉理由为：一、本案所涉合同不宜定性为技术咨询合同，也不宜适用有关技术咨询合同法律规范。二、本案中，违约责任在苏州铸诚公司，一审判决认定吴江城投公司违约显属错误。鉴于本案所涉工程咨询合同的特殊性质，故对人员有较高的要求，对此在合同中有着明确的约定。在合同履行中，苏州铸诚公司一直未能组织有关人员到位。一审判决关于就该节事实应由吴江城投公司承担举证责任的认定不当，在合同纠纷中，应由有履行义务的一方就合同是否履行承担举证责任。一审判决要求吴江城投公司承担苏州铸诚公司的损失及赔偿其可得利益错误。三、一审判决吴江城投公司另行支付苏州铸诚公司报酬，无法律和事实依据。
　　苏州铸诚公司二审答辩称：一、涉案咨询合同属于技术咨询合同，应当适用有关技术合同的法律法规。二、本案中，苏州铸诚公司认真履行了合同约定的各项义务，吴江城投公司却从未适当履行合同义务，一审判决认定吴江城投公司违约具有充分的事实依据。
　　本案二审中的争议焦点为：1、涉案《工程咨询合同》的定性；2、《工程咨询合同》履行中违约行为的认定；3、一审判决所确定的付款数额是否适当。
　　双方当事人二审中均未提出新的证据。
　　吴江城投公司对一审查明的事实没有异议，苏州铸诚公司认为一审查明的事实未能准确、全面地反映其已完成的工作量，对一审查明的其他事实没有异议。对双方均无异议部分事实，本院予以确认。针对苏州铸诚公司对其完成的工作量所提出的异议，本院将在判决理由中予以认定。
　　本院二审查明：
　　1、苏州铸诚公司、吴江城投公司签订的《工程咨询合同》所约定的咨询服务内容共有三类。第一类：“BT项目”工程招标咨询服务，主要包括有关招标文件、招标办法、评标办法、定标办法的起草和编制。第二类：“BT项目”合同管理咨询服务，包括以下七项内容，第一、起草编制“BT项目”的投资—建设合同、施工总承包合同和监理合同；第二、协助上述合同的洽谈和签订；第三、为吴江城投公司与第三方签订的工程项目建设合同、监理合同、材料构配件供应合同提供合同管理咨询服务。其中又分为六个分项，分别是：（1）抽查承包商的施工组织设计和技术方案；（2）检查、监督监理人的工程监理情况；（3）对工程索赔争端，提出咨询处理意见；（4）抽查、检查、监督工程进度，提出措施建议，监督督促监理人、施工单位进行工程进度的调整、改进和优化；（5）协助控制工程变更，控制投资规模和结算造价；（6）必要时提请召开协调会议，预先提出需要协调解决的事项及建议；第四、协助做好工程设计的交底工作；第五、对“BT项目”各条道路施工图的系统性、完整性及合理性进行审核并提出审核意见；第六、对监理人及施工方在施工中存在的问题提出检查及改进建议；第七、协助吴江城投公司做好有关交办工作。第三类：“BT项目”及其他项目造价管理咨询服务，包括以下四项内容，第一、对于造价咨询单位编制的工程清单进行审核并提出审核意见；第二、对于施工单位的竣工结算进行审核并提出咨询意见；第三、对于工程变更提出审核意见，并协助及时做好有关工程的变更备案工作；第四、对每月的监理计量审核的工程量进行再审核并提出审核意见。
　　2、国家计划委员会制定的《招标代理服务收费管理暂行办法》（计价格[2002]1980号）第二条规定：“中华人民共和国境内发生的各类招标代理服务的收费行为，适用本办法”；第四条规定：“招标代理机构从事招标代理业务并收取服务费用的，必须符合《中华人民共和国招标投标法》第十三条、第十四条规定的条件，具备独立法人资格和相应资质”。江苏省物价局、建设厅制定的《江苏省建设工程造价咨询服务收费管理办法》（苏价服[2004]483号）第二条规定：“本办法适用于本省行政区域内依法取得国家建设部或者建设行政主管部门核发的《工程造价咨询单位资质证书》，并在工商行政管理部门注册登记的工程造价咨询企业”。
　　3、苏州铸诚公司并未获得招标代理资质和工程造价咨询资质。对此，苏州铸诚公司在二审庭审中也予以确认。
　　本院认为：
　　一、本案合同应定性为技术咨询合同
　　我国合同法第三百五十六条规定：“技术咨询合同包括就特定技术项目提供可行性论证、技术预测、专题技术调查、分析评价报告等合同”；《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三十条进一步规定：“合同法第三百五十六条第一款所称‘特定技术项目’包括有关科学技术与经济社会协调发展的软科学研究项目，促进科技进步和管理现代化、提高经济效益和社会效益等运用科学知识和技术手段进行调查、分析、论证、评价、预测的专业性技术项目”。
　　本案中，苏州铸诚公司利用自身所具备的专业技术知识，通过向吴江城投公司提供抽查承包商的施工组织设计和技术方案、监督督促工程进度的调整改进和优化、协助吴江城投公司控制工程变更、控制投资规模和工程结算造价、对“BT项目”各条道路施工图进行审核、对监理人及施工方在工程施工中存在的问题提出检查及改进建议、对“BT项目”及“其他项目”进行造价管理咨询等一系列技术服务，达到对工程质量、进度及投资的控制，促进管理现代化、提高经济效益和社会效益等目的。双方之间就咨询服务内容的约定符合我国合同法规定的技术咨询合同特征，其性质应当认定为技术咨询合同，本案也应适用有关技术合同的法律规范。吴江城投公司关于涉案合同应认定为委托合同或劳务合同的诉讼主张缺乏法律依据，本院不予采纳。
　　二、吴江城投公司的行为构成违约
　　本案中，双方当事人签订的《工程咨询合同》系双方真实意思表示，并不违反我国法律的有关禁止性规定，应属合法有效，双方均应全面正确履行各自承担的合同项下约定的义务。就吴江城投公司而言，其应按合同约定，按期向苏州铸诚公司支付有关服务报酬，并履行合同所约定的配合义务。在合同履行中，吴江城投公司一方面接受了苏州铸诚公司提交的咨询工作成果，另一方面却未按照合同约定，按期足额支付报酬，且在双方未达成一致的情况下，单方解除合同，致使合同最终无法履行。因此，吴江城投公司的行为已构成违约，应承担相应的违约责任。
　　在诉讼中，吴江城投公司主张应由苏州铸诚公司承担违约责任，其主要理由是苏州铸诚公司未按合同约定的人数、技术等级，组织符合条件的技术人员到位，致使合同最终无法履行。对此，本院认为，双方合同中约定，苏州铸诚公司应提供的咨询服务人员包括合同管理工程师、造价管理工程师、质量管理工程师各一名，其中高级工程师、注册监理工程师人员各一名，注册造价工程师或中级及以上市政工程造价编审资格人员一名。根据一审中苏州铸诚公司提供的相关资质证书，可以证明王宪龙为高级工程师及注册监理工程师、王先伟为注册造价工程师及注册监理工程师、赵瑞为注册造价工程师。另，苏州铸诚公司向吴江城投公司提交的《关于调整咨询人员及其职责分工的报告》也印证了上述三人系苏州铸诚公司为履行合同所派驻的技术人员。就此，苏州铸诚公司已举证证明其提供了符合合同约定的技术人员履行合同。吴江城投公司对此虽表示异议，但仅限于对王先伟、赵瑞身份的怀疑，并未提供任何足以反驳的相反证据，且吴江城投公司也未提供任何因苏州铸诚公司技术人员资质不够而影响合同履行质量的证据。相反，吴江城投公司一直在接受苏州铸诚公司所提交的所有合同履行成果。据此，吴江城投公司关于苏州铸诚公司违约的诉讼主张因缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。一审判决关于吴江城投公司的行为构成违约的认定并无不当，本院予以支持。
　　三、苏州铸诚公司已完成工作量的认定
　　（一）《工程咨询合同》中三类服务内容所占的比重
　　《工程咨询合同》中约定的咨询服务内容共有三类，分别是“BT项目”工程招标咨询服务、“BT项目”合同管理咨询服务、“BT项目”及“其他项目”造价管理咨询服务。双方对合同目的的表述是，“确保工程质量和进度、合理控制工程造价、努力提高投资效益……通过工程建设施工合同、工程监理合同及其他合同等的管理以达到工程质量、进度及投资的控制”。根据双方对合同目的的约定，并结合行业内惯例，《工程咨询合同》中约定咨询服务的第二类“BT项目”合同管理咨询服务、第三类“BT项目”及“其他项目”造价管理咨询服务这两项服务应是实现合同目的的主要内容，在整个合同的咨询服务工作中应占较大比重。
　　（二）苏州铸诚公司完成了《工程咨询合同》中所约定咨询
　　服务的部分工作
　　1、苏州铸诚公司完成了《工程咨询合同》中第一类“BT项目”工程招标咨询服务的全部工作。对此，双方在二审庭审中均予以确认，本院亦予以确认。
　　2、苏州铸诚公司完成了《工程咨询合同》中第二类“BT项目”合同管理咨询服务的部分工作。该类工作中的七项具体内容完成情况如下：
　　关于第一项起草编制“BT项目”的投资—建设合同、施工总承包合同和监理合同，双方均确认苏州铸诚公司已经完成，本院予以确认。
　　关于第二项协助上述合同的洽谈和签订，吴江城投公司称苏州铸诚公司并未参与上述合同的洽谈和签订，苏州铸诚公司对此则持相反态度。对此，本院认为，该条款约定的目的是促成上述合同的最终订立，而事实上上述合同确已订立，合同具体内容也系由苏州铸诚公司起草编制，苏州铸诚公司还提供证据表明其出具了施工总承包合同中标方要求改固定综合单价为可调单价的咨询意见。吴江城投公司称苏州铸诚公司并未参与上述合同的洽谈和签订，但并未提供任何证据加以证明，且未提供其曾经对苏州铸诚公司不履行该项义务提出过异议的相关证据。据此，本院认为，苏州铸诚公司已完成协助上述合同的洽谈和签订的咨询服务。
　　关于第三项为吴江城投公司与第三方签订的工程项目建设合同、监理合同、材料构配件供应合同提供合同管理咨询服务。首先，该项咨询服务应是实现《工程咨询合同》的目的，即通过合同管理以达到工程质量、进度、投资控制的主要内容之一，在合同第二类咨询服务中应占重要比重。其次，苏州铸诚公司已完成该项约定中的第一项内容，即抽查承包商的施工组织设计和技术方案并提出书面报告。因为该项工作一般应在道路工程前期完成，且苏州铸诚公司也提供了“关于吴江‘BT项目’乙方施工组织设计和施工方案的咨询意见书”、“关于对吴江‘BT项目’排水工程施工方案的建议”等证据予以证实。吴江城投公司认为，由于苏州铸诚公司未按合同要求组织人员到位，致使该项工作无法展开。本院认为，苏州铸诚公司已举证证明了其提供了符合合同约定的技术人员履行合同，吴江城投公司的该项诉讼主张缺乏事实依据，本院不予采纳。第三，苏州铸诚公司仅完成了该项约定其他内容的部分工作。本院作出这一认定的主要理由是：上述工作的完成程度与工程具体进度密切相关。该项约定的其他内容包括检查、监督监理人的工程监理情况；对工程索赔争端，提出咨询处理意见；抽查、检查、监督工程进度，提出措施建议，监督督促监理人、施工单位进行工程进度的调整、改进和优化；协助控制工程变更，控制投资规模和结算造价；必要时提请召开协调会议，预先提出需要协调解决的事项及建议。上述咨询服务内容应当贯穿整个施工工程的始终，其完成程度应当与施工进度基本保持一致。根据苏州铸诚公司提供的证据，本院认为，在咨询合同履行期间，苏州铸诚公司一直在履行上述咨询服务内容，但《工程咨询合同》实际终止后，施工工程仍在继续，且根据吴江城投公司陈述，有部分施工工程出现了延误，苏州铸诚公司提供的“对吴江BT道路工程进展严重滞后原因分析报告”也印证了工程延误这一事实。因此，受施工进度以及《工程咨询合同》实际仅履行10个月的影响，仍有部分工作苏州铸诚公司实际无法完成。据此，根据现有证据，本院仅能认定苏州铸诚公司完成了该项约定其他内容的部分工作。苏州铸诚公司认为，除检查、监督监理人的工程监理情况一项内容外，第三项约定的其他工作均已完成。苏州铸诚公司该项主张的实质在于，工程进度与上述工作的完成情况并无必然关联，其在施工工程前期即已完成上述工作。对此，本院认为，苏州铸诚公司的解释并不符合一般的行业常识，也缺乏证据予以证实，本院不予采纳。吴江城投公司认为，由于苏州铸诚公司未按合同要求组织人员到位，致使该项工作无法展开。对此，本院认为，苏州铸诚公司已举证证明了其提供了符合合同约定的技术人员履行合同，以及完成了该项约定的部分内容，吴江城投公司的该项主张缺乏事实依据，本院亦不予采纳。
　　关于第四项协助吴江城投公司做好设计的交底工作，苏州铸诚公司称其完成了该项工作，吴江城投公司对此则持相反态度。对此，本院认为，该条款约定的目的是促成交底工作的完成，使工程顺利开工。因此，在工程确已开工的情况下，应当视为苏州铸诚公司已完成该项工作。吴江城投公司称苏州铸诚公司并未参与该项工作，但并未提供任何证据证明其对苏州铸诚公司不履行该项义务提出过异议，其解释不合常理，本院不予采纳。
　　关于第五项对“BT项目”各条道路施工图的系统性、完整性及合理性进行审核并提出审核意见，苏州铸诚公司主张其已完成该项工作，并提供了吴江城投公司对“对吴江‘BT项目’施工图审核意见建议”的签收清单、“关于对吴江‘BT项目’施工图的审核咨询意见”等相关证据。据此，本院对苏州铸诚公司的该项主张予以采纳。吴江城投公司认为，由于苏州铸诚公司未按合同要求组织人员到位，致使该项工作无法展开。对此，本院认为，苏州铸诚公司已举证证明了其提供了符合合同约定的技术人员履行合同，也提供了完成该项约定的相关证据，因此，吴江城投公司的该项诉讼主张缺乏事实依据，本院不予采纳。
　　关于第六项对监理人及施工方在施工中存在的问题提出检查及改进建议、第七项协助吴江城投公司做好有关交办工作。本院认为，上述工作应贯穿于施工工程始终，虽然苏州铸诚公司提供了相关证据证明其对上述工作的完成情况，但仅能证明其在咨询合同实际履行期间的工作量，并不能据此认定其已全部完成了上述工作。因此，本院认定苏州铸诚公司完成了第六、七项约定的部分工作。
　　3、苏州铸诚公司完成了《工程咨询合同》第三类“BT项目”及其它项目造价咨询管理服务的部分工作
　　关于第一项对造价咨询单位编制的工程清单进行审核并提出审核意见。双方一致认可苏州铸诚公司完成了“BT项目”七条道路及长安路的工程量清单的审核，对此，本院予以确认。
　　关于第二项对施工单位的竣工结算进行审核并提出咨询意见、第三项对于工程变更提出审核意见并协助做好工程变更的备案工作、第四项对每月的监理计量审核的工程量进行再审核并提出审核意见，本院认为，其中，第二项工作应发生在工程竣工之后，第三、四项工作则应贯穿工程始终，根据苏州铸诚公司提供的相关证据，应当认定其完成了上述咨询服务的部分工作。
　　综上，根据《工程咨询合同》中各部分咨询服务所占比重、苏州铸诚公司实际完成的工作量、《工程咨询合同》的实际履行时间以及道路工程的实际进度等客观因素，本院认为，苏州铸诚公司完成了《工程咨询合同》中所约定咨询服务的部分工作。
　　（三）苏州铸诚公司完成的合同约定范围以外工作量的认定
　　一审判决认定，苏州铸诚公司完成的不属于合同约定范围的额外咨询服务内容为：1、对吴江市长安路、五方路进行工程预算审核及出具审核意见；2、对江兴路西延、梅石路北延伸段工程结算书进行审核并出具审核意见；3、对吴江“BT项目”预算书进行审核并出具审核意见。对此，苏州铸诚公司认为其不仅完成了上述工作，还重新编制了新的长安路五方路预算书、新的江兴路西延、梅石路北延伸段工程结算书、新的吴江“BT项目”预算书。
　　本院认为，首先，对于江兴路西延、梅石路北延伸段，苏州铸诚公司并未提供证据证明了其重新编制了工程结算书，其所提供的有关接收清单中并未体现结算书内容。苏州铸诚公司称接收清单中存在打印错误，系将结算书错打成预算书，但吴江城投公司对此否认，苏州铸诚公司也未提供其他证据对其主张予以佐证，故本院对其该项诉讼主张不予采纳。其次，关于长安路、五方路工程段及吴江“BT项目”的预算书编制问题。本院认为，由于苏州铸诚公司自身并无造价咨询资质，并不能以其自身名义对外出具项目预算书。因此，对苏州铸诚公司而言，对上述工程的预算进行审核并出具审核意见，与在此基础上重新编制预算书相比，在技术含量上并无实质性差别，工作的重点均应在于对相关预算书的审核，并提供相关审核意见供吴江城投公司参考，以便于吴江城投公司最终形成具备法律效力的预算书。因此，一审判决关于此部分的认定并无不当，同时也不会影响到对苏州铸诚公司应得报酬额的合理计算。
　　四、一审判决确定的吴江城投公司应当支付的款项数额并无不当
　　我国合同法第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取补救措施，并有权要求赔偿损失”，合同法第一百一十三条又规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。本案中，因吴江城投公司的违约行为导致咨询合同解除，吴江城投公司应承担相应违约责任，包括支付苏州铸诚公司已完成工作的报酬、苏州铸诚公司因吴江城投公司违约所遭受的损失及可得利益的损失。
　　（一）苏州铸诚公司已完成工作的报酬计算
　　关于苏州铸诚公司完成合同内约定工作的报酬计算，该项报酬的计算应以苏州铸诚公司所实际完成的工作量为依据。由于咨询合同的主要内容是为道路工程项目的完成提供相关技术咨询，其中有较多工作贯穿道路施工过程始终，因此在该咨询合同中途实际终止履行的情况下，无法对苏州铸诚公司实际完成的工作量作出精确评估。因此，本院经综合考虑苏州铸诚公司所提供咨询服务的性质、咨询合同的目的、咨询合同各部分内容所占比重、苏州铸诚公司技术咨询服务的履行进度和时间、苏州铸诚公司已实际完成的技术咨询服务工作量、咨询合同终止时道路施工工程的进度等因素，作出苏州铸诚公司完成了部分合同内约定咨询服务工作的认定。在此基础上，本院认为，在合同约定总报酬金额为50万元的范围内，一审酌情判令吴江城投公司支付给苏州铸诚公司合同内约定报酬24万元并无不当，应予维持。苏州铸诚公司称，其已完成合同内约定的咨询服务的80%以上的工作，应按此比例计算报酬，但苏州铸诚公司提供的证据尚不足以证明其所主张的工作量，其该项主张缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。
　　关于苏州铸诚公司完成合同外额外工作的报酬计算，由于双方在合同中未对额外工作报酬的计算标准作出明确约定，因此，对此项工作的报酬计算应根据已完成的额外工作量及工作性质，参照咨询合同中报酬总价的约定，以及类似合同内服务所占整个合同比重等因素进行综合考量。据此，本院认为，一审判决在此基础上酌情判令吴江城投公司支付苏州铸诚公司额外服务报酬86400元并无不当，也较为符合当事人订立合同时关于额外服务报酬计算的真实意思表示。苏州铸诚公司主张应参照《招标代理服务收费管理暂行办法》、《江苏省建设工程造价咨询服务收费管理办法》中有关收费标准来计算本案额外工作报酬，对此，本院认为，上述收费办法的适用范围是具备相关资质的招标代理机构和工程造价咨询机构，而苏州铸诚公司并不具备以上资质，因此，根据苏州铸诚公司提供咨询服务的性质，如参照上述规定确定本案额外工作报酬有违公平，既不符合法律规定也不符合双方当事人订立咨询合同时的本意。苏州铸诚公司的该项诉讼主张缺乏法律依据，本院不予采纳。
　　（二）苏州铸诚公司所遭受的损失及可得利益损失的计算
　　一审判令吴江城投公司支付苏州铸诚公司房租及利息损失7902元、可得利益损失52000元。吴江城投公司对此持有异议，认为房租系成本，不应计入损失；同时可得利益损失的计算缺乏依据，且数额上也超出了苏州铸诚公司一审所主张的数额。对此本院认为，吴江城投公司单方解除合同后，使得苏州铸诚公司已无必要继续使用其为履行合同而租用的房屋，因此，苏州铸诚公司已先行缴纳的该段期间的房租费用应视为其所遭受损失。关于可得利益的计算，一审判决系将合同约定的总报酬额与吴江城投公司本案中应支付报酬额之间的差额作为计算基数，并乘以应税所得额0.2，该可得利益的计算方法与苏州铸诚公司主张的计算方法基本一致，因此不应视为超出当事人诉讼主张。一审判决据此计算可得利益损失并无不当，依法应予维持。据此，吴江城投公司上述诉讼主张缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。
　　综上，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，依法应予维持。苏州铸诚公司与吴江城投公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　二审案件受理费12434元，其他诉讼费200元，合计12634元，由苏州铸诚公司负担6317元，吴江城投公司负担6317元。
　　本判决为终审判决。

审　判　长　宋　健　
代理审判员　顾　韬　
代理审判员　吕　娜　
二○○七年六月二十九日
书　记　员　王方玮