盐城港口集团有限公司诉盐城市馨安房地产开发有限公司合作开发房地产合同纠纷案

关键词：无效不成立（法院主动解除合同）

案例来源：《人民法院案例选》2011年第2辑，总第76辑，第113-119页
江苏省盐城市中级人民法院（2009）盐民一初字第0014号民事判决书查明：
　　原告港口公司（甲方）与被告馨安公司（乙方）签订《联合开发协议书》约定：（1）甲公司拥有的某商办用地用于双方联合开发。（2）协议签订后15日内乙公司向甲公司缴纳合作保证金50万元整，甲公司收到保证金后30日内将该宗地使用权过户至乙公司名下，费用由甲方自理。。其后，双方签订了《补充协议》，约定：（1）该宗地开发建设的一切费用（包括工程建设资金、财务费用、规费、税费以及各项相关费用）全部由甲公司承担，对外结算以乙公司名义。（2）乙公司在该地块开发终结前将全部建筑面积返还给甲公司，仅按市场销售价收取3%管理费用。乙公司通过努力争取到的政策性减免或调整优惠，其优惠部分奖励70%给乙公司。协议签订后，双方履约的内容仅为：涉案地块过户至乙公司名下，并缴纳契税282792元。此后，由于双方对利益分配发生争议，导致合作无法正常开展。港口公司遂诉至法院以双方实质系“借用”资质，诉请解除协议，返还土地，赔偿损失。

法院认为：

合作开发房地产合同在内容上最基本的法律特征是：共同投资、共享利润、共担风险。如果合同不具备这一基本的法律特征，即使合同当事人将合同名称定为“合作开发房地产合同”，其真实性质亦必然发生变化，成为名为合作开发、实为其他性质的合同。本案双方约定的权利与义务内容和合作开发房地产合同最基本的法律特征来看，本案的房地产联合开发协议，是名为合作开发，实则是借用房地产开发资质的行为。借用资质进行房地产开发，其目的是掩盖出借资质的行为，规避国家对房地产资质制度的强制性规定。故本案当事人签订的《联合开发协议书》、《补充协议》，违反了国家强制性法律，均应当认定为无效协议。

法院判决：

馨安公司返还港口公司建军东路76号地块的土地使用权并赔偿港口集团人民币86338元，驳回解除合同的诉请。馨安公司提起上诉。

江苏省高级人民法院（2009）苏民终字第0280号民事判决书认为：

双方系合作开发房地产关系，原审法院认定双方的合同无效缺乏法律依据。二审认为当事人可以协商解除合同，或在约定的解除条件成就，或法定解除条件出现时，当事人可以解除合同。港口公司主张馨安公司有重大违约行为的理由缺乏依据。港口公司要求解除合同并不符合法律规定的条件，但考双方当事人因缺乏信赖已不具备继续合作的基础，且合作尚未真正履行，故判令双方继续履行合同并无实质意义。因此，二审不支持馨安公司要求继续履行合同的请求，依法判决双方合同予以解除。合同解除后，馨安公司宜将土地返还港口公司。对港口公司要求馨安公司承担土地返还的过户费用、赔偿损失的诉请，因本案合作协议的解除并非基于馨安公司的违约行为所致，故对港口公司的诉请不予支持。如馨安公司认为港口公司解除合同的行为致其遭受损失可另行主张。
法院判决：

撤销一审判决，解除港口公司与馨安公司签订的《联合开发协议》、《补充协议》。馨安公司返还港口公司建军东路76地块的土地使用权。

盐城港口集团有限公司诉盐城市馨安房地产开发有限公司合作开发房地产合同纠纷案

关键词：无效不成立（法院主动解除合同）

来源：人民法院案例选第76辑  (P113-119)

问题提示：合作开发房地产合同糾纷中如何区分是借用资质还是合作开发？

　　【要点提示】

　　合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应认定合同有效。即使双方当事人存在“借用”资质之意图，但是，以资质、技术、劳务出资非法律所排除，且双方没有明确排除有资质的一方不承担风险，不能因双方存在“借用”之意而否定其合作的性质。

　　【案例索引】

　　一审：江苏省盐城市中级人民法院（2009）盐民一初字第0014号

　　二审：江苏省高级人民法院（2009）苏民终字第0280号

　　【案情】

　　原告：盐城港口集团有限公司（以下简称港口公司）

　　被告：盐城市馨安房地产开发有限公司（以下简称馨安公司）

　　港口公司（甲方）与馨安公司（乙方）签订《联合开发协议书》约定：（1）甲公司拥有的某商办用地用于双方联合开发。（2）协议签订后15日内乙公司向甲公司缴纳合作保证金50万元整，甲公司收到保证金后30日内将该宗地使用权过户至乙公司名下，费用由甲方自理。（3）土地登记至乙公司名下后，双方共同提供建设资金准备开工。（4）由乙公司负责建筑，建成后房屋所有权各半分割。（5）本协议中未尽事宜可经甲乙双方协商签订补充协议或备忘录，所产生的补充协议与本协议具有同等法律效力。其后，双方签订了《补充协议》，约定：（1）该宗地开发建设的一切费用（包括工程建设资金、财务费用、规费、税费以及各项相关费用）全部由甲公司承担，对外结算以乙公司名义。（2）乙公司在该地块开发终结前将全部建筑面积返还给甲公司，仅按市场销售价收取3%管理费用。乙公司通过努力争取到的政策性减免或调整优惠，其优惠部分奖励70%给乙公司。

　　协议签订后，双方履约的内容仅为：涉案地块过户至乙公司名下，并缴纳契税282792元。此后，由于双方对利益分配发生争议，导致合作无法正常开展。

　　甲公司遂诉至法院，以双方实质系“借用”资质，请求解除协议，返还土地，赔偿损失。乙公司抗辩认为，双方系合法的合作关系，不存在“借用”资质，协议应继续履行。

　　【审判】

　　江苏省盐城市中级人民法院一审认为，本案的争议焦点是：案涉协议的效力。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第14条规定：“本解释所称合作开发房地产合同，是指当事人订立的、以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”从这一规定可以看出，合作开发房地产合同在内容上最基本的法律特征是：共同投资、共享利润、共担风险。如果合同不具备这一基本的法律特征，即使合同当事人将合同名称定为“合作开发房地产合同”，其真实性质亦必然发生变化，成为名为合作开发、实为其他性质的合同。结合本案，双方签订的无签约时间的《联合开发协议书》约定“补充协议和备忘录与本协议产生矛盾，以补充协议和备忘录为准”。《补充协议》又约定“馨安公司仅按市场售价收取3%的管理费、开发建设的一切费用均由港口公司承担、以馨安公司名义对外结算、财务人员由港口公司委派”等等，从这些约定的权利与义务内容和合作开发房地产合同最基本的法律特征来看，本案的房地产联合开发协议，是名为合作开发，实则是借用房地产开发资质的行为。《中华人民共和国城市房地产管理法》（以下简称《房地产管理法》）第30条第1款规定：“房地产开发企业是以营利为目的，从事房地产开发和经营的企业。设立房地产开发企业，应当具备下列条件：（一）有自己的名称和组织机构；（二）有固定的经营场所；（三）有符合国务院规定的注册资本；（四）有足够的专业技术人员；（五）法律、行政法规规定的其他条件。”由此看出作为房地产开发企业必须具备五项条件，除符合一般企业设立的条件外，还必须具备足够的专业技术人员以及法律、行政法规规定的其他条件。从这些规定可以看出，该法对房地产开发企业的准入资格作出了限制。房地产经营资格是用来证明房地产开发企业开发经营能力和资信度的证明，是在房地产开发经营领域的市场准入制度，也是国家干预房地产市场的一种形式，以维护社会公共利益。借用资质进行房地产开发，其目的是掩盖出借资质的行为，规避国家对房地产资质制度的强制性规定。故本案当事人签订的《联合开发协议书》、《补充协议》，违反了国家强制性法律，均应当认定为无效协议。基于案涉协议为无效，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第35条第1款规定，诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第34条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。法院告知港口公司可以变更诉讼请求。港口公司拒绝变更诉讼请求，因港口公司主张解除双方签订的关于建军东路76号地块开发的《补充协议》和《联合开发协议》，故依法驳回港口公司主张解除双方签订的协议的诉讼请求。《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第58条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”馨安公司基于该无效的协议而取得的土地应当予以返还。港口公司履行此无效协议而缴纳的契税282792元，由此造成的损失，因双方都有过错，按照双方在本案中的过错责任大小，馨安公司赔偿港口公司86338元。对于港口公司主张返还土地将要发生的过户登记全部费用，因该费用是否产生、数额多少均为不确定，故港口公司可在实际费用发生后另行主张权利。

　　一审判决：一、馨安公司返还港口公司建军东路76号地块的土地使用权[地号为320902006001016、土地证号为盐国用（2007）第006000342]并赔偿港口集团人民币86338元；二、驳回港口公司主张解除双方签订的关于建军东路76号开发地块《补充协议》以及《联合开发协议》的诉讼请求；三、驳回港口公司其他诉讼请求。

　　宣判后，馨安公司不服提起上诉，认为双方的法律关系是合作开发房地产，协议有效，应继续履行。请求二审法院撤销原判，并依法改判驳回港口公司诉讼请求。

　　江苏省高级人民法院经审理认为，二审争议焦点为：（1）港口公司与馨安公司之间法律关系的性质及效力。（2）港口公司要求解除协议是否应予支持。

　　1.关于港口公司与馨安公司之间法律关系的性质及效力问题

　　港口公司与馨安公司就涉案地块进行合作开发，明确了具体合作事宜，协议内容反映，双方系合作开发房地产关系。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第15条规定“合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效”。因此，虽然房地产开发也存在市场准入的要求，但合作双方只要有一方具有资质即可。法律作此规定主要系考虑房地产开发可能对广大消费者的利益和社会稳定带来的影响，故房地产开发必须有一方具备开发资质。本案中馨安公司具备房地产开发资质，其与港口公司的合作符合法律规定，至于其内部利润怎么分配、盈亏怎么承担完全取决于双方的意思表示，对国家、社会并无实质性不利影响。因此，原审法院认定双方的合同无效缺乏法律依据。

　　2.关于协议应否继续履行的问题

　　本案双方当事人在协议尚未完全履行前即产生矛盾，现港口公司坚决要求解除协议，而馨安公司则要求继续履行。二审认为，根据《合同法》第93～94条的规定，当事人可以协商解除合同，或在约定的解除条件成就，或法定解除条件出现时，当事人可以解除合同。现港口公司在诉讼中提出，馨安公司在土地过户后对项目开发自行其是，不按其要求开展工作，不通报项目情况，侵犯港口公司对项目重大事项的决定权和知情权，存在重大违约，但不能提供充分证据予以证实。因此，港口公司主张馨安公司有重大违约行为的理由缺乏依据。港口公司要求解除合同并不符合法律规定的条件。但考虑到合作开发房地产兼具资合和人合的特点，在目前情况下，双方当事人因缺乏信赖已不具备继续合作的基础，且合作尚未真正履行，故判令双方继续履行合同并无实质意义。因此，根据《合同法》第110条的规定，二审不支持馨安公司要求继续履行合同的请求，依法判决双方合同予以解除。合同解除后，馨安公司宜将土地返还港口公司。对港口公司要求馨安公司承担土地返还的过户费用、赔偿损失的诉请，因本案合作协议的解除并非基于馨安公司的违约行为所致，故对港口公司的诉请不予支持。如馨安公司认为港口公司解除合同的行为致其遭受损失可另行主张。

　　二审判决：一、撤销江苏省盐城市中级人民法院（2009）盐民一初字第0014号判决主文第一、二、三项。二、解除港口公司与馨安公司签订的《联合开发协议》、《补充协议》。三、馨安公司于本判决生效之日起三十日内返还港口公司建军东路76地块的土地使用权[地号为320902006001016、土地证号为盐国用（2007）第006000342]。四、驳回港口公司要求馨安公司承担返还土地过户的全部费用、赔偿经济损失28.7792万元的诉讼请求。五、驳回馨安公司的其他上诉请求。

　　【评析】

　　本案审理过程中，主要对双方协议性质及效力的认定产生三种不同的观点。

　　第一种观点（即一审裁判理由）认为，双方当事人是名为合作开发房地产，实为借用房地产开发经营资质，违反了我国房地产管理法的强制性规定，应属无效。

　　第二种观点认为，双方当事人虽名为合作开发房地产，实为借用房地产开发经营资质，但我国法律、行政法规没有明确规定该类合同是无效合同，案涉协议有效。

　　第三种观点（即二审裁判理由）认为，房地产开发虽存在市场准入的要求，但根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第15条的规定，合作双方只要有一方具有资质即可。本案中乙公司具备房地产开发资质，其与甲公司的合作符合法律规定，且不损害国家、社会公共利益，应属有效。

　　我们支持第三种观点。具体理由：

　　从双方签订的《联合开发协议》以及《补充协议》的内容来看，双方的真实意思是，甲公司欲在自有土地上进行房地产开发销售，因没有资质，故与乙公司协作，乙公司仅提供资质和劳务，土地与资金全部由甲公司提供，对外以乙公司名义开展一切与开发有关的事宜（包括规划、立项、建设、销售等），最后乙公司仅收取一定的管理费和奖励。说到底，甲公司用合作方式“绕开”了国家房地产开发的市场准入规则。如此分析，双方确实存在“借用”资质之本意。但是，以资质、技术、劳务出资非法律所排除，且双方也没有约定“保底条款”，即没有明确排除乙公司不承担风险，因此，不能因双方存在“借用”之意而否定其合作（广义）的性质。

　　分析房地产开发中此种“借用”资质行为的合法性问题，我们得先审视一下有关的法律规定。2000年建设部《房地产开发企业资质管理规定》第13条第1款明确规定，任何单位不得……出借、转让、出卖资质证书。但1998年《城市房地产开发经营管理条例》对此未有明确规定，2007年《城市房地产管理法》第30条对房地产开发企业的准入资格作出了严格的规定，但该法也没有对借用资质的问题作出禁止性规定。从以上法律规定的沿革来看，明确禁止借用资质的规定出现在行政规章中，而之前的行政法规和之后的法律均没有明确的禁止性规定。《合同法》第52条规定，认定合同无效的法律依据只能是全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规。所以，建设部《房地产开发企业资质管理规定》不能直接作为判断本案协议效力的法律依据。2005年《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》的出台为我们厘清本案的协议效力提供了比较清晰的思路。该司法解释体现了这样一种精神，只要不存在《合同法》第52条规定的无效情形，就应当认定合同有效，尽量尊重当事人双方的意思表示，不轻易确认合同无效，以维护合同交易关系的稳定性，确保房地产市场快速有序发展。这在该解释的第2～3条、第9条、第11条、第13条、第15～16条均有体现。其中第15条内容为：“合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资格的，应当认定合同有效。当事人双方均不具备房地产开发经营资格的，应当认定合同无效。但起诉前当事人一方取得房地产开发经营资格或者已依法合作成立房地产项目公司的，应当认定合同有效。”该条规定是关于合作开发房地产合同中房地产开发经营资格与合同效力的原则规定，也是对我国房地产开发市场准入制度的践行。我国房地产业之所以规定统一的市场准入机制，其目的是为了提高房地产开发主体的实力，从源头上防范“皮包公司”混入房地产市场，使买房者的利益得到更好的支撑和保障。从我国房地产准入机制的目的及最新的法律精神来看，在合作开发房地产合同中，至少应有一方具备房地产开发经营资格，即有一方具备房地产开发经营资格即可。本案中，乙公司具备房地产开发经营资质，其与甲公司的合作符合法律规定，至于其内部利润怎么分配、盈亏怎么承担完全取决于双方的意思表示，对国家、社会并无实质性不利影响。因此，案涉协议应属有效。

　　其实，在房地产领域，“准入”的要求存在于各个环节，例如：开发环节，《城市房地产管理法》第30条对房地产开发企业准入条件有规定；建筑环节，《建筑法》第12条对建筑市场主体准入条件有规定。为规避这些“准入”规定，开发商或建筑商发生的一些“借用”资质的行为，是否必然导致合同或其他法律行为无效？回答是否定的。根据2009年《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第15、16条规定的精神，在判断这些行为效力的时候，很重要的一个衡量标准是，应以是否损害国家和社会公共利益为前提。如果该合同行为发生将损害国家或社会公共利益的，应认定合同无效，如果该合同行为发生不损害国家和社会公共利益，而只是影响当事人利益的，不宜认定合同无效。在建设工程施工领域，建筑产品涉及的是公共安全的特殊产品，影响到千家万户和社会的公共安全，如果承包人没有资质、借用资质、超越资质承揽工程，将可能导致社会公共安全问题。

　　因此，没有资质的承包人若违反《建筑法》第12条的规定，借用资质、超越资质承揽工程，该类行为应属无效。正因此，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条明确将借用资质的建设工程施工合同列为无效合同的情形之一。在房地产开发中，《城市房地产管理法》第30条也规定了市场准入的条件，如果合作开发的各方都没有房地产开发经营资格，那房地产开发项目的整体规划、配套设施、质量管理、资金保障、售后服务等均可能失去保障，广大购房者的利益就得不到保护。但是，只要一方有房地产开发经营资格，然后由其对外开发、经营，则项目的规划问题、购房者的利益救济问题等都会得以解决，尤其是购房者，其权益受到侵害时，不会处于状告无门的境地，至于有房地产开发经营资格的一方对外承担责任是否符合与其收益相对等的合理、比例原则，其是否可以对内向另一方行使追偿权以及该追偿权能否实现，此属于合作双方内部权利、义务的分配问题，于国家、社会公共利益无实质性不利影响。正因此，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》作出了第15条的规定。

　　（一审合议庭成员：孙卫权周联联郑治

　　二审合议庭成员：朱亚男施建红杨雷

　　编写人：江苏省高级人民法院施建红

　　责任编辑：原晓爽

　　审稿人：曹守晔）