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中建材集团进出口公司诉江苏银大科技有限公司等担保合同纠纷案
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中建材集团进出口公司诉江苏银大科技有限公司等担保合同纠纷案

关键词:表见代表

案件来源:《人民法院案例选》2010年第3辑总第73辑第194-206 页

北京市第二中级人民法院2008)二中民初字第13716号民事判决书查明:

    2005年原告中建材公司接受被告恒通公司委托,为恒通公司代理进口工业计算机系统和其他物品,并代垫有关费用,恒通公司向原告支付进口工业计算机系统货款及各项费用(包括进口代理费)。原告按照双方约定履行完进口代理义务后,恒通公司未能及时履行合同义务,一直拖欠部分货款及各项费用。2006年10月10日,中建材公司与被告恒通公司、被告天元公司签订《备忘录》,约定恒通公司确认截至2006年9月30日,其应向中建材公司支付上述五份《进口项目委托代理协议书》项下的代理进口货款、各项费用(含代理费)共计34279548.21元,逾期利息2706280元,恒通公司已支付18077891.29元,共欠中建材公司18907936.92元;恒通公司承诺于2006年10月归还200万元,每周还50万元,2006年11月归还1000万元,每周还250万元,2006年12月归还800万元,每周还200万元,并将10-12月的逾期利息一并结清;天元公司为恒通公司还款提供连带责任担保;恒通公司、天元公司承诺在还款期间,由广州海港大酒店代其每日还款,到期恒通公司未足额还款时,由银大公司无条件代为支付剰余欠款及利息,直至全部还清。2006年10月19日出具加盖有被告“江苏广兴达银大科技有限公司”印章和法定代表人何寿山签字的《承诺书》载明:承诺如若北京大地恒通经贸有限公司和北京天元盛唐投资有限公司在上述备忘录的还款期限到期时未能足额还清贵司债务,本公司—江苏银大科技有限公司将无条件代为支付剩余全部欠未及利息等,还款期限20天,直至全部还清。天元公司向中建材公司出具《承诺函》,承诺为恒通公司向中建材公司归还《备忘录》中约定的剰余欠款及利息、违约金、损害赔偿金、诉讼费用和实现担保债权的费用等提供连带责任保证。被告天宝公司、被告俄欧公司分别向中建材公司出具《承诺书》,两公司均承诺对恒通公司根据《备忘录》对中建材公司的全部应偿还债务(包括但不限于本金及违约金、利息、追索债权费用)承担连带还款责任,该连带还款责任是独立的不可撤销的,直至债务全部还清。上述《备忘录》、《承诺函》、《承诺书》签订和出具后,恒通公司仅向中建材公司归还欠款本金70万元,剩余欠款本金和利息未向中建材公司支付,天元公司、天宝公司、俄欧公司、银大公司亦未向中建材公司履行担保责任。故中建材公司诉至法院,诉请被告恒通公司向中建材公司支付欠款本金15532175.94元逾期付款利息(违约金)7959081元;被告天元公司、天宝公司、银大公司、俄欧公司对上述欠款及逾期付款违约金承担连带清偿责任。

法院认为:

中建材公司与恒通公司签订的《进口项目委托代理协议书》、中建材公司与恒通公司、天元公司签订的《备忘录》、天元公司向中建材公司出具的《承诺函》以及天宝公司、俄欧公司向中建材公司出具的《承诺书》均系各方当事人真实意思表示,合法有效,对各方当事人均具有约束力。恒通公司未按《备忘录》约定向中建材公司偿还债务,构成违约,应向中建材公司承担偿还债务本金及利息的责任。20061019日的《承诺书》出具时,何寿山系银大公司法定代表人,其在加盖有银大公司印鉴的《承诺书》复印件上签字的行为,表示其对该《承诺书》复印件真实性予以认可。江苏广兴达银大科技有限公司与银大公司仅系公司名称变更的关系,两个名称所指向的为同一公司,银大公司虽对印鉴的真实性和效カ提出质疑,但其表示不申请鉴定,且银大公司未能提交有效证据证明其原名称的公章不再使用。银大公司未能提交有效证据证明银大公司在内部权限划分上对法定代表人对外担保、订立担保合同进行了明确限制。故该案现有证据不能证明何寿山系超越权限签署《承诺书》,因此《承诺书》对银大公司有效,银大公司应承担连带清偿责任。

法院判决:

恒通公司偿付中建材公司欠款本金15532175.94元;天元公司、天宝公司、银大公司和俄欧公司承担连带清偿责任;天元公司、天宝公司、银大公司和俄欧公司承担保证责任后,有权向恒通公司追偿。银大公司上诉。

北京市高级人民法院2009)高民终字第1730号判决民事判决书:

驳回上诉,维持原判。

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

中建材集团进出口公司诉江苏银大科技有限公司等担保合同纠纷案

 

关键词:表见代表

来源:人民法院案例选第 73  辑  (P 194 )

 争议焦点: 
1.公司可否向公司股东或者其他企业提供担保?
2.法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同是否有效?

 

 

 案例要旨: 
  根据2005年修订的公司法第十六条规定,公司向其他企业投资或者为他人提供担保,按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的,不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议。由此可见,公司在经股东会或股东大会决议后,可依法向公司股东或者其他企业提供担保。
  根据《合同法》第五十条及最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第十一条的规定,法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同,除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外,该代表行为有效。

 

 

 


  问题提示:如何认定公司对外提供担保的效カ?
  【要点提示】
  新《公司法》第16对违反该条规定出具的担保是否有效并未明确规定,目前也没有相应的司法解释加以规范。审判实践中,一般认为对于公司法定代表人越权对外提供担保的情形,公司对外仍应对善意第三人承担担保责任。
  【案例索引】
  一审:北京市第二中级人民法院(2008)二中民初字第13716号(20081111日)
  二审:北京市高级人民法院(2009)高民终字第1730号(2009922日)
  【案情】
  原告(被上诉人):中建材集团进出口公司(以下简称中建材公司)
  被告(上诉人):江苏银大科技有限公司(以下简称银大公司)
  被告:北京大地恒通经贸有限公司(以下简称恒通公司)
  被告:北京天元盛唐投资有限公司(以下简称天元公司)
  被告:天宝盛世科技发展(北京)有限公司(以下简称天宝公司)
  被告:四川宜宾俄欧工程发展有限公司(以下简称俄欧公司)
  北京市第二中级人民法院经审理查明:2005年期间,中建材公司与恒通公司签订五份《进ロ项目委托代理协议书》,对中建材公司代理恒通公司进ロ新加坡GXD公司工业计算机服务系统有关事宜进行了约定。
  原告中建材公司在一审诉称:2005年中建材公司接受恒通公司委托,为恒通公司代理进ロ工业计算机系统和其他物品,并代垫有关费用,恒通公司向中建材公司支付进ロ工业计算机系统货款及各项费用(包括进ロ代理费)。中建材公司按照双方约定履行完进ロ代理义务后,恒通公司未能及时履行合同义务,一直拖欠部分货款及各项费用。20061010日,中建材公司、恒通公司和天元公司签订一份《备忘录》,确认截至2006930日,恒通公司仍欠中建材公司共计18907936.92元,其中进口货款、各项费用计201656.92元,逾期利息计2706280元,恒通公司需于20061231日之前分期还清全部欠款。《备忘录》中同时约定,天元公司为恒通公司提供连带责任保证。此后,银大公司、天元公司、天宝公司、俄欧公司分别向中建材公司出具《承诺书》及《承诺函》,承诺为恒通公司对中建材公司全部应偿还债务(包括但不限于本金及违约金、利息、追索债权费用)提供连带责任保证。似恒通公司仅偿还部分本金,各保证人亦未能清偿全部货款和各项费用。故中建材公司诉至法院,请求判令:(1)恒通公司向中建材公司支付欠款本金15532175.94元;(2)恒通公司向中建材公司支付自20061010日起至全部债务清偿之日止按照日万分之五利率计算的逾期付款利息(违约金)(暂计至200881日为7959081元);(3)天元公司、天宝公司、银大公司、俄欧公司对上述欠款及逾期付款违约金承担连带清偿责任:(4)五被告共同承担该案全部诉讼费用。
  被告恒通公司、天元公司、天宝公司、俄欧公司未向一审法院提交书面答辩意见,但其在一审法院庭审中ロ头答辩称:对中建材公司起诉的代理进ロ事实、保证事实均无异议,认可中建材公司主张的欠款本金数额。对于中建材公司主张的利息,不认可2007年底新増加的30519.02元费用自200811日起计息,该笔费用应自判决生效之日计息,其余利息予以认可。
  被告银大公司未向一审法院提交书面答辩意见,但其在一审法院庭审中口头答辩称:《承诺书》的签署时间是20061019日,而在20055月银大公司已变更为现名称,《承诺书》的主文是银大公司,加盖的公章却是银大公司的原名称江苏广兴达银大科技有限公司,形式要件上担保不成立。且《承诺书》上银大公司的公章是何寿山通过其他途径取得的,并非银大公司的印鉴。中建材公司在签署《承诺书》过程中存在过失,未审查何寿山是否经银大公司董事会同意对外提供担保,未审查银大公司的印鉴是否真实。因此,中建材公司与银大公司之间的担保合同无效,银大公司不应承担保证责任。
  20061010日,中建材公司与恒通公司、天元公司签订《备忘录》,约定恒通公司确认截至2006930日,其应向中建材公司支付上述五份《进ロ项目委托代理协议书》项下的代理进ロ货款、各项费用(含代理费)共计34279548.21元,逾期利息2706280元,恒通公司已支付18077891.29元,共欠中建材公司18907936.92元;恒通公司承诺于200610月归还200万元,每周还50万元,200611月归还1000万元,每周还250万元,200612月归还800万元,每周还200万元,并将10~12月的逾期利息一并结清;天元公司为恒通公司还款提供连带责任担保;恒通公司、天元公司承诺在还款期间,由广州海港大酒店代其毎日还款,到期恒通公司未足额还款时,由银大公司无条件代为支付剰余欠款及利息,直至全部还清。《备忘录》的附件1是恒通公司的应付款(至2006830日)的明细表,附件2是恒通公司付款情况表,附件3是利息及罚息的金额并载明利息罚息按日万分之五计算。
  20061019日出具加盖有江苏广兴达银大科技有限公司印章和法定代表人何寿山签字的《承诺书》载明:中建材集团进出口公司:依照贵司于20061010日星期二下午在北京市朝阳区大屯路风林绿洲西奥中心北京大地恒通经贸有限公司会议室与北京大地恒通经贸有限公司和北京天元盛唐投资有限公司签署的备忘录,现我公司承诺如下:如若北京大地恒通经贸有限公司和北京天元盛唐投资有限公司在上述备忘录的还款期限到期时未能足额还清贵司债务,本公司——江苏银大科技有限公司将无条件代为支付剩余全部欠未及利息等,还款期限20天,直至全部还清。本承诺书作为上述备忘录的补充文件,经我公司盖章和法人代表签字后,与原备忘录具有同等效力。中建材公司在一审庭审中出示的该《承诺书》原件显示,何寿山是在加盖了江苏广兴达银大科技有限公司印章的《承诺书》复印件上签字确认。
  200864日,天元公司向中建材公司出具《承诺函》,承诺为恒通公司向中建材公司归还《备忘录》中约定的剰余欠款及利息、违约金、损害赔偿金、诉讼费用和实现担保债权的费用等提供连带责任保证,直至款项全部还清。
  200866日,天宝公司、俄欧公司分别向中建材公司出具《承诺书》,两公司均承诺对恒通公司根据《备忘录》对中建材公司的全部应偿还债务(包括但不限于本金及违约金、利息、追索债权费用)承担连带还款责任,该连带还款责任是独立的不可撤销的,直至债务全部还清。
  上述《备忘录》、《承诺函》、《承诺书》签订和出具后,恒通公司仅向中建材公司归还欠款本金70万元,剩余欠款本金和利息未向中建材公司支付,天元公司、天宝公司、俄欧公司、银大公司亦未向中建材公司履行担保责任。在一审庭审中,恒通公司和中建材公司共同确认,截至20071231日,恒通公司的欠款本金为15501656.92元,利息为6304904元。中建材公司主张自200811日起按日万分之五计算欠款本金15532175.94元(其中包括2007年底新増加的费用30519.02元)的利息,恒通公司对中建材公司主张的欠款本金总计15532175.94元予以认可,但主张自200811日起计算新増加的费用30519.02元的利息,没有依据,该笔费用应自判决生效之日起计算利息。
  另查明:银大公司原名称为江苏广兴银大科技有限公司,于20055月变更为现名称。20055月至20076月期间,何寿山系银大公司法定代表人。
  一审庭审中,银大公司虽主张20061019日《承诺书》上加盖的印章并非其公司印鉴,但经该院释明,银大公司表示不申请鉴定。银大公司就原江苏广兴达银大科技有限公司印章的去向向法院提交的书面说明中表述,该印章存放在银大公司档案室。
  经二审法院庭审质证和认证,除认定一审法院查明的事实外,另查明:根据2004818日恒通公司向北京市工商行政管理局提交的企业变更(改制)登记申请书载明:恒通公司由原名称北京广恒天一科技发展有限公司变更为恒通公司;法定代表人由王彬变更为何寿山,根据2005826日恒通公司向北京市工商行政管理局提交的企业变更(改制)登记申请书载明:恒通公司法定代表人由何寿山变更为钟跃军。北京市工商行政管理局备案中有一份恒通公司第二届第二次股东会决议,该决议载明:免除何寿山执行董事及总经理的职务。
  2006年银大公司的公司章程载明,鉴于新《公司法》于200611日正式实施,特修订银大公司章程。股东名称为北京唯美星计算机安全保护技术有限公司、何寿山、唐明华、郭佩芳和郝龙群。银大公司的注册资本为3058万元,其中北京唯美星计算机安全保护技术有限公司出资1070万元,郭佩芳出资874.12万元,何寿山出资596.4万元,唐明华出资417.48万元,郝龙群出资为100万元。何寿山作为股东占银大公司股份的19.5%。此外,银大公司公司章程第34条第2款约定:董事、高级经理人员不得有《公司法》第149规定的行为。
  【审判】
  北京市第二中级人民法院经审理认为,中建材公司与恒通公司签订的《进口项目委托代理协议书》、中建材公司与恒通公司、天元公司签订的《备忘录》、天元公司向中建材公司出具的《承诺函》以及天宝公司、俄欧公司向中建材公司出具的《承诺书》均系各方当事人真实意思表示,合法有效,对各方当事人均具有约束力。恒通公司未按《备忘录》约定向中建材公司偿还债务,构成违约,应向中建材公司承担偿还债务本金及利息的责任。对于恒通公司认可的欠款本金及利息数额,该院予以确认。关于2007年底新增加费用的计息起始时间问题,中建材公司未举证证明双方对该笔费用的支付期限进行过约定,亦未举证证明在该笔费用发生后其曾向恒通公司进行过催收,故该院采信恒通公司的主张,该笔费用应自判决生效之日起计息。另依据《承诺函》、《承诺书》,天元公司、天宝公司、俄欧公司分别与中建材公司成立保证合同关系。天元公司、天宝公司、俄欧公司作为保证人,未依约履行担保责任,亦构成违约,应当对恒通公司的债务本息向中建材公司承担连带清偿责任。
  关于银大公司在该案中应否承担保证责任的问题。根据一审法院审理查明的事实,20061019日的《承诺书》出具时,何寿山系银大公司法定代表人,其在加盖有银大公司印鉴的《承诺书》复印件上签字的行为,表示其对该《承诺书》复印件真实性予以认可。江苏广兴达银大科技有限公司与银大公司仅系公司名称变更的关系,两个名称所指向的为同一公司,银大公司虽对该《承诺书》上江苏广兴达银大科技有限公司印鉴的真实性和效カ提出质疑,但其表示不申请鉴定,且在银大公司名称变更后,原名称江苏广兴达银大科技有限公司的印鉴并未销毁而是由其自行保存,银大公司未能提交有效证据证明其原名称的公章不再使用,故银大公司应承担相应不利的法律后果,对其关于《承诺书》在形式要件上不能成立的主张,法院不予采信。银大公司主张何寿山无权签署《承诺书》,但未能提交有效证据证明银大公司在内部权限划分上对法定代表人对外担保、订立担保合同进行了明确限制。故该案现有证据不能证明何寿山系超越权限签署《承诺书》,因此《承诺书》对银大公司有效,银大公司应对恒通公司的债务本息向中建材公司承担连带清偿责任。
  综上,依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条,《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十九条第一款、第二十二条第一款之规定,判决:一、恒通公司于判决生效之日起十日内偿付中建材公司欠款本金15532175.94元;二、恒通公司于判决生效之日起十日内向中建材公司支付逾期付款利息(截至20071231日的利息数额为6304904元;自200811日起至该判决生效日的前一日止,按照日万分之五计算欠款本金15501656.92元的利息;自该判决生效之日起至欠款全部付清之日止,按照日万分之五计算欠款本金15532175.94元未付部分的利息);二。、天元公司、
  天宝公司、银大公司和俄欧公司对上述判决第一项、第二项内容承担连带清偿责任;四、天元公司、天宝公司、银大公司和俄欧公司承担保证责任后,有权向恒通公司追偿;五、驳回中建材公司的其他诉讼请求。如果恒通公司、天元公司、天宝公司、银大公司和俄欧公司未按上述判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。
  上诉人银大公司不服一审法院上述民事判决,向:审法院提起上诉。其主要上诉理由及请求是:(1)一审判决书所述的银大公司对该《承诺书》上江苏广兴达银大科技有限公司印鉴的真实性和效カ提出质疑,但其表示不申请鉴定一项并非事实。因为被上诉人中建材公司无法提供《承诺书》的原件,因此,银大公司并非, 不申请鉴定,而是无法申请鉴定,也无须申请鉴定。(2)一审判决根据银大公司对该《承诺书》上江苏广兴达银大科技有限公司印鉴的真实性和效力提出质疑,但其表示不申请鉴定便得出法定代表人何寿山在《承诺书》复印件上签字的行为有效的结论是错误的。因为法定代表人无权代表公司对外提供担保,所以不管银大公司有无申请鉴定、鉴定结果如何,何寿山代表银大公司签订的担保合同均无效。该《承诺书》的有效与否,法律有明确的规定,不是申请鉴定与否所能改变的。(3-审法院关于何寿山是否有权代表公司对外提供担保的认定有误。银大公司向一审法院提供的银大公司公司章程第34条规定:董事、高级管理人员不得有下列行为……违反公司章程的约定,未经股东会、股东大会或者董事会同意,将公司资金借贷给他人或者以公司资产为他人提供担保。银大公司法定代表人何寿山对外提供担保,并没有经过股东会、股东大会或者董事会同意,故何寿山对外担保因违反于200611日正式实施的《中华人民共和国公司法》(以下简称新《公司法》)第16的强制性法律规定,应为无效担保。可见,一审法院适用法律存在错误。(4)银大公司并非该《承诺书》的签章人,该《承诺书》在形式要件上不能成立。(5)中建材公司未能尽到审慎的审查义务,不能作为善意的第二人要求银大公司承担保证责任。综上,请求二审法院依法撤销原审判决,将本案发回重帘或依法改判,并由中建材公司承担本案的上诉费用。
  被上诉人中建材公同服从一审法院判决,其针对上诉人银大公司的上诉理由答辩称:(1-审法院认定事实清楚,杏明了银大公司通过其法定代表人何寿山签订《承诺书》的事实。(2)银大公司的上诉意见主要集中在银大公司提供的《承诺书》是否冇效的问题。中建材公司认为,银大公司提供的《承诺书》是有效的,银大公司应当承担连带担保黄任。
  原审被告恒通公司、天宝公司服从一审法院判决,但其针对上诉人银大公司的上诉理由答辩称:银大公司提供的《承诺书》是复印件,也没有公章,缺乏必要的形式要件,故-审法院判决银大公司承担担保责任是有误的。
  原审被告天元公司、俄欧公司经二审法院合法传唤,无正当理由未到庭参加诉讼,亦未提交书面答辩意见。
  北京市高级人民法院经审理认为,本案各方当事人对五份《进口项目委托代理协议书》所涉及的事实以及中建材公司与恒通公司、天元公司签订的《备忘录》所涉及的债权债务数额不存争议,且对天元公司向中建材公司出具的《承诺函》以及大宝公司、俄欧公司向中建材公司出具的《承诺书》不存争议,故一审法院对上述合同效力的认定正确,法院予以确认。
  本案二审的争议焦点在于银大公司出具的《承诺书》是否构成合法有效的第三人保证问题。法院认为,银大公司出具的《承诺书》构成合法有效的第三人保证。理由如下:
  1.银大公司出具的《承诺书》具备相应的形式要件。本案中,虽然银大公司出具的《承诺书》是复印件,但该承诺提供担保的函件得到当时银大公司法定代表人何寿山的签字确认,故根据《合同法》第32关于当事人采用合同书形式订立合同的,自双方当事人签字或者盖章时合同成立的规定,银大公司出具的《承诺书》有效成立。此外,公司的行为能力及意思表示通过法定代表人以公司的名义所为的行为,是公司法人的法律行为,由此产生的权利义务对公司法人具有约束力,故根据《民法通则》第38关于依照法律或者法人组织章程规定,代表法人行使职权的负责人,是法人的法定代表人以及《民法通则》第43关于企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动,承担民事责任的规定,银大公司法定代表人何寿山的行为在法律上即视为银大公司自身的行为,其在《承诺书》上签字的行为应当认定为银大公司对《承诺书》的确认。故法院对银大公司关于其并非该《承诺书》的签章人、该《承诺书》在形式要件上不能成立以及法定代表人何寿山在《承诺书》复印件上签字的行为无效的上诉主张,不予采信。
  2.银大公司提供担保的承诺应为有效。虽然本案的《进ロ项目委托代理协议书》签订于2005年,但本案涉及的《备忘录》以及银大公司出具的《承诺书》签订于200610月,故本案应适用新《公司法》。通过对新《公司法》16关于公司向其他企业投资或者为他人提供担保,按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的,不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议含义的理解,该条并没有规定公司违反上述规定对外提供担保应认定为无效。但关于公司违反这一规定对外提供担保的合同效力问题,根据《最高人民法院关于适用く中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》(以下简称《合同法解释(一)》)第4关于合同法实施以后,人民法院确认合同无效,应与以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据,不得以地方性法规,行政规章为依据以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》〔以下简称《合同法解释(二)》〕第14关于合同法52第(5)项规定的强制性规定,是指效カ性强制性规定的规定,在《合同法》的基础上进一步明确缩小了合同因违反法律、行政法规的强制性规定而无效的情形。因此,新《公司法》16的规定并非效力性强制性的规定:在新《公司法》没有明确规定公司违反新《公司法》16对外提供担保无效的情形下,对公司对外担保的效カ应予确认。此外,根据《合同法》第50关于法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同,除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外,该代表行为有效以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(以下简称《担保法解释》)第11关于法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同,除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外,该代表行为有效的规定,公司的法定代表人违反公司章程的规定对外提供担保应认定为有效。可见,对于公司法定代表人越权对外提供担保的情形,公司对外仍应对善意第三人承担民事责任,故本案银大公司的担保责任不能免除。
  3.中建材公司应为善意第三人。有限责任公司的公司章程不具有对世效力,有限责任公司的公司章程作为公司内部决议的书面载体,它的公开行为不构成第三人应当知道的证据。强加给第三人对公司章程的审查义务不具有可操作性和合理性,第三人对公司章程不负有审查义务。第三人的善意是由法律所推定的,第三人无须举证自己善意;如果公司主张第三人恶意,应对此负举证责任。因此,不能仅凭公司章程的记载和备案就认定第三人应当知道公司的法定代表人超越权限,进而断定第三人恶意。故在银大公司不能举证证明中建材公司存在恶意的情形下,应当认定中建材公司为善意第三人,中建材公司已经尽到合理的审查义务。
  可见,银大公司出具的《承诺书》担保形式完备,内容不违反法律、法规有关效力性的强制性法律规定,应认定为构成合法有效的第三人保证,银大公司成承担连带保证责任。故银大公司上诉关于其法定代表人何寿山对外提供担保,其行为违反公司章程的规定,并没有经过股东会、股东大会或者董事会同意,故何寿山对外担保因违反《公司法》第:16条的强制性法律规定,应为无效担保的上诉请求以及中建材公司未能尽到审慎的审查义务,不能作为善意的第三人要求银大公司承担保证责任的上诉请求,法院不予支持。
  综上,一审法院判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、第一百五十三条第一款第(一)项之规定,缺席判决:驳回上诉,维持原判。
  【评析】
  一、理论界关于公司对外担保的争论
  公司能否对外提供担保,理论界主要有否定说和肯定说两种,目前持肯定说观点的占大多数。肯定说认为,公司能够对外担保,原因在于:(1)公司作为独立的民事主体,有权根据自己的经营需要对外提供担保。(2)公司对外担保并非一定会损害公司资本维持原则。公司对外担保是公司开展经营活动的需要,即使担保是无偿行为,也不意味着公司对外担保行为不存在仟何利益,公司可能因与被担保人有业务上的联系,而促进公司的业务关系。(3)公司对外提供担保固然可能危及公司资产,但是并不一定会损害债权人的利益。更重要的是,由于实践中存在着中小企业融资难的问题,允许公司对外担保会使公司以更多的资本扩展自己的业务。否定说着眼于公司对外担保的弊端,认为应当否定公司对外担保的效力。归纳起来,其理由主要在于:(1)根据公司资本维持原则,如果允许公司对外提供担保,公司一旦被迫承担担保责任,无疑会损害公司资本的维持,从而危及公司的存在。(2)损害股东利益,违背公司存在的目的。公司大多为具有商业目的的组织,其存在的根本目的在于为投资者一一股东带来盈利,但担保是无偿的法律行为,公司对外担保往往对公司本身并无利益,因此公司为他人提供担保可能会损害股东的利益。同时公司承担无利益的风险,也有违公司存在的目的。(3)损害债权人的利益。对公司债权人而言,公司资本是实现债权的一般担保,而公司对外提供担保,不仅导致公司的信用膨胀,还会因公司对外担保而濒临破产。因此,公司法应该禁止公司对外担保。
  笔者认为,公司对外提供担保有利有弊,对其利,要认识到公司对外担保在实践中有着重要的应用,在理论上也没有禁绝之理。对其弊,不能采取因噎废食、矫枉过正的态度,而应建立一定的规则和标准对其可能引发的风险进行防范。实际上,即使对公司对外担保持否定态度的学者也认为,即使不允许公司对外提供担保,也应该允许设立专门的担保公司为公司进行担保,以解决现实的需要。需要指出的是,尽管多数学者对公司对外担保持肯定态度,但几乎无一例外地强调应当对其加以限制,以防范公司对外担保所可能产生的风险。公司作为法人的以种,其对外作保证人应当受限制的理由在于:其一,在法律上公司属于抽象组织,体现在公司的行为须以负责人为代表行使各种行为,公司财产不是负责人财产,股东作为公司财产的出资人最终会承担公司财产的损失;其二,公司属营利性法人,保证属无偿行为,公司承担保证责任有违公司本质。而且,公司对外担任保证人,由可能发生负责人为了自己或与自己有关的利益而损害公司利益的担保;其三,公司的财产是有限的,如果对外担保则是无限制的,该公司就有可能承担无限的债务,导致公司资不抵债;其四,公司在承担保证责任后,虽然减少了债权人的风险,但同时相应増加了保证人的风险,导致损害公司股东及其债权人的利益。
  二、新公司法实施以前公司对外担保的审判实践
  新公司法实施以前,原公司法603款规定:董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。最高人民法院根据《合同法》第52第(5)项关于违反法律、行政法规的强制性规定签订的合同,为无效合同的规定,制定了《担保法解释》,其中第4规定:董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第60的规定,以公司资产为公司的股东或者其他个人债务提供担保的,担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外,债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。但这一规定引起了理论与实务上的较大争议。为统一裁判尺度,最高人民法院民二庭为解决审判实践中公司对外担保裁判混乱的情形,确立的裁判思路是:第一,《公司法》60的规定系强制性规定,《担保法解释》4的规定符合《公司法》有义条款的立法精神。担保合同违反该规定,理应认定无效;第二,该规定适用于董事、经理以公司名义签订担保合同,加盖公司公章或法定代表人签字的情形。有观点理解此条款仅适用于董事、经理以公司资产且以个人身份为股东等担保的情形,如果担保合同加盖了公司公章,系公司行为,不应认定担保无效,这种理解不符合《担保法解释》的原意;第三,除非经过公司章程、股东大会授权,董事、经理以公司财产对股东等担保,即使经全体董事同意或经董事会决议,亦应认定担保无效。对此,最高人民法院在对有关法院的个案请示答复中已有明确态度;第四,担保合同无效,并不意味看提供担保的公司不承担任何民事责任。按照《担保法解释》的规定,除非债权人知道或者应_知道债务人系提供担保的公司的股东,提供担保的公司对债权人因担保无效所产生的损失,与债务人承担连带责任。即使债权人明知或应当明知上述担保无效事由,因提供担保的公司存在过错,也应承担部分赔偿责任。一般而言,上市公司的前10名股东是向社会公告的,其他股东在证券登记结算机构亦有登记,因此,在出现上市公司为股东担保的情形寸,可以推定债权人明知。
  三、新公司法关于公司对外担保的新规定及其特点
  公同对外担保是公司以自己的信用或其特定财产为他人债务的债权人之债权实现提供保障的行为。新《公司法》放松管制、强调自治。新《公司法》161款规定:公司向其他企业投资或者为他人提供担保,依照公司章程的规定董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的,不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议,该条不但明确了公司享有对外担保的权利,而且规范了担保行为的法律程序:由公司章程在董事会和股东(大)会之间选择对外担保的决议机关。但违反该条规定的担保是否有效,新《公司法》并未明确规定,目前也没有相应的司法解释加以规范。鉴于新《公司法》16规定的模糊性,审判实践中,对新《公司法》16是否为效力性条款以及违反该规定的担保是否有效不同的法官可能会产生不同的理解,对公司违反新《公司法》16的规定对外提供担保的,主要有以下三种意见:一是应认定担保合同未生效;二是认定担保合同有效;三是认定担保合同无效。二审法院认为应按照第二种意见认定担保
  合同有效,理由如下:
  1.通过对新《公司法》16关于公司向其他企业投资或者为他人提供担保,依照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的,不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议含义的理解,该条并没有规定公司的法定代表人违反上述规定对外提供担保应认定为无效。
  2.公司违反新《公动法》第16条这一规定对外提供担保,不属于《合同法》第52第(5)项关于违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效的情形。根据《合同法解释(一)》第4关于合同法实施以后,人民法院确认合同无效,应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据,不得以地方性法规、行政规章为依据以及《合同法解释(二)》第14关于合同法52第(五)项规定的强制性规定,是指效力性强制性规定的规定可以看出,上述规定在《合同法》的基础上进一步明确缩小了合同因违反法律、行政法规的强制性规定而无效时情形。因此,不能将《公司法》16的规定认定为是一条强制性的规范。在《公司法》没有明确规定公司违反《公司法》16对外提供担保无效时情形下,对公司对外担保的效カ应持宽容态度。
  3.根据《合同法》第50关于法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同,除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外,该代表行为有效以及《担保法解释》11关于法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同,除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外,该代表行为有效的规定,公司的法定代表人违反公司章程的规定对外提供担保应认定为有效。可见,对于公司法定代表人越权对外提供担保的情形,公司对外仍应对善意第三人承担民事责任。但是对于非善意第三人,公司则不必承担责任,其法定代表人的越权行为应为无效。
  4.公司可以根据新《公司法》149关于董事、高级管理人员不得有下列行为:违反公司章程的规定,……(三)未经股东会、股东大会或者董事会同意,将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保。……董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有的规定,以及新《公司法》150关于董事、监事、高1级管理人员执行公闻职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任的规定,可以对内追究有过错的行为人的黄任。故银大公司在其法定代表人何寿山未经股东会或董事会同意而对外担保的情形下,可以依照上述法律规定向法院请求董事、监事、高级管理人员承担赔偿责任。
  可见,银大公司出具的《承诺函》担保形式完备,内容不违反法律、法规的强制性法律规定,应认定为构成合法有效的第三人保证,银大公司应承担连带保证责任。银大公司上诉关于其法定代表人何寿山对外提供担保,其行为违反公司章程的规定,并没有经过股东会、股东大会或者董事会同意,故何寿山对外担保因违反《公司法》16的强制性法律规定,应为无效担保的上诉请求以及中建材公司未能尽到审慎的审查义务,不能作为善意的第三人要求银大公司承担保证责忍的上诉请求,法院不能予以支持。
  (一审合议庭成员:曹欣 程慧平 郭菁
  二审合议庭成员:何波 谭黎明 杨绍煜
  编写人:北京市高级人民法院 何波
  责任编辑:顾利军
  审稿人:曹守晔 丁广宇)

 



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