合同法与司法解释汇编（陈志20170115）

 陈志 律师   上海智坚律师事务所  2016年11月29日

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上海市闵行区七莘路1366号黎安工业园9号楼二楼

 

                     

相关法律规定：

（1986）《中华人民共和国民法通则》

（1988）《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》

（1995） 《中华人民共和国担保法 》

（1999） 《中华人民共和国合同法》

（1999）《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）》

（2003）《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》

（2004）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

（2004）《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》

（2005）《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》

（2009）《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二) 》

（2009）《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》

（2009）《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》

（2009）《食品安全法》  

（2012）《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》

（2013）《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》

（2013修订）《消费者权益保护法》

（2015）《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》

 

合  同  法

（１９９９年３月１５日第九届全国人民代表大会第二次会议通过　１９９９年３月１５日中华人民共和国主席令第十五号公布　自１９９９年１０月１日起施行）

陈志律师意见：

很多人认为合同法和自己关系不大，其实是错误的。合同法在生活中无处不在。

早上你去小吃店点一碗馄饨，和商家是服务合同关系。买了早点打包带到公司去吃，形成的是买卖合同关系。

购买的牛奶过了保质期，除了合同法，还可以适用《食品安全法》和《消费者权益保护法》。

你上班乘坐公交车或者地铁，其实是构成了运输服务合同关系。

你赶时间，用打车软件，乘坐的车辆形成了客运服务合同，和软件公司形成了技术服务合同。

你到公司上班，和公司是一个劳动合同关系。虽然劳动关系受劳动法的调整，但是劳动关系本质上是一种特殊的合同关系而已。

你中午利用休息时间上网购物，如果购物网站是自营产品，则你和网站构成了买卖合同关系。如果购物网站只是一个平台，你是和卖家有买卖合同关系，和购物网站其实是一个技术服务合同关系。

你有银行卡，你和银行是一个储蓄合同关系，通过网络支付购物款项，是委托银行向购物网站付费，你和银行卡其实是一个委托付款关系。

你收到快递，其实是卖家和快递公司有一个快递服务合同。

你晚上去看电影或者去KTV唱歌，和这些娱乐公司是一个消费合同或者服务合同关系。

你不去唱歌，去参加英语或者会计、法律培训，和培训机构是一个培训合同。

你去买房、买车，和卖家是买卖合同关系。

你缴纳水、电、煤气费用，是和这些公司有一个服务合同关系。

你缴纳物业费，和物业公司有一个物业服务合同。

上述事项发生争议，如果请律师，和律师是法律服务关系。

合同法在每个人的生活中随处可见，初步掌握合同法，是一个人的基本需求。

1949年中华人民共和国成立，当时废除了国民党制定的所有法律（这些法律已经存在了八十多年了，目前在中国台湾地区依然施行，想了解民国法律的，可以去台湾），我们先后经历了人民公社、大跃进、文化大革命等社会活动，基本上是不需要法律的社会，尤其不需要合同法。当时的国家主席刘少奇被红卫兵批斗时，刘主席拿着宪法想保护自己，结果没有人理他。

1978年我们改革开放，开始逐步完善或制定各项法律，合同法是1999年颁布，到2017年，接近20年时间的适用，产生了大量的司法解释和典型案例，基本上合同法是我国目前最完善的一部法律，虽然还有一些小的问题。合同法在未来改动的不会很多，就算若干年后《民法典》颁布，关于合同的内容，和目前的合同法不会有根本的区别。原因很简单： 1、合同法与宪法、刑法、行政法等法律规定不同，不涉及到国家体制、政治性问题，所以可以充分的借鉴国际上通行的合同法规则，不会遭到非议。2、合同法是调整平等主体之间的经济纠纷的法律，各个国家本质上都差不多，所以，合同法和国际接轨的程度比较高。

我国的合同法体系，和德国、法国、日本、中国台湾地区的合同法体系基本上差不多，各有各自的一些特点，但是我认为没有本质的区别。

合同法在每个人的每天的生活中都会遇到。中国法院审理的案件中，很多是合同法的案件。所以，在中国生活、工作的每个人，无论是打工，做公务员，还是自己开企业，无论是有钱，还是普通收入，无论是小学文化，还是博士研究深，都有必要简单的学习合同法。我整理的合同法和司机解释汇编，适合每个人看一下。

我国目前的合同法体系是比较完善的，如果你认为在审判中出现了不公平、不公正的判决，应该不是合同法本身的问题，而是其他的原因。这个问题无法通过修改合同法来解决。

 

 总则
第一章　一般规定
第二章　合同的订立
第三章　合同的效力
第四章　合同的履行
第五章　合同的变更和转让
第六章　合同的权利义务终止
第七章　违约责任
第八章　其他规定

分则
第九章　买卖合同
第十章　供用电、水、气、热力合同
第十一章　赠与合同
第十二章　借款合同
第十三章　租赁合同
第十四章　融资租赁合同
第十五章　承揽合同
第十六章　建设工程合同
第十七章　运输合同
　　 第一节　一般规定
　　 第二节　客运合同
　　 第三节　货运合同
　　 第四节　多式联运合同
第十八章　技术合同
　　 第一节　一般规定
　　 第二节　技术开发合同
　　 第三节　技术转让合同
　　 第四节　技术咨询合同和技术服务合同
第十九章　保管合同
第二十章　仓储合同
第二十一章　委托合同
第二十二章　行纪合同
第二十三章　居间合同
附则

 

 

 

总   则

第一章　一般规定

　　 第一条　【立法目的】为了保护合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义现代化建设，制定本法。
　　 第二条　【适用范围】本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。
　　 婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。

陈志律师意见：

具有身份关系的纠纷，优先适用特殊法律规定，如婚姻法、收养法、继承法的相关规定。

比如政府采购一个办公桌，政府和卖家就是一个买卖合同，和普通人去购买一个办公桌没有什么区别。

劳动合同、保险合同等都可以视为特殊的合同关系。由于具有特殊性，所以单独形成了自己的法律体系。但是这些单独的法律体系没有规定的地方，还是适用合同法的基本原则。

　　 第三条　【平等原则】合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。
　　 第四条　【自愿原则】当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。
　　 第五条　【公平原则】当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。
　　 第六条　【诚实信用原则】当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。

陈志律师意见：

诚信原则被称为民法的“帝王条款”，现代国家在民法总则中或者债法总则中，都会有诚信原则的规定。具体法律问题首先适用具体的法律规定，只有在争议找不到相应的法律规定的情况下，才可以引用诚信原则。法律条文像渔网，常见的法律事务像大鱼，特殊的法律事务像小鱼，法律条文主要处理常见的法律事务，特殊的法律事务往往没有法律规定，只能由法院通过案例给予解释，往往在没有具体的法律条文的情况下，适用诚信原则。

　　 第七条　【基本原则】当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。
　　 第八条　【合同效力】依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
　　 依法成立的合同，受法律保护。

陈志律师意见：

什么叫合同的成立？定义是什么？哪一条法律规定？

“合同的成立，是指合同当事人达成达成了一致的意思表示，并且该意思表示符合合同法关于合同成立的要件。”？？？？？

 

第二章　合同的订立

　　 第九条　【缔约能力】当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。
　　 当事人依法可以委托代理人订立合同。

陈志律师意见：

合同的订立是一个过程，从磋商到最终达成一致意见。合同的成立是一个时间点。

　　 第十条　【合同形式】当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。
　　 法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。

陈志律师意见：

合同双方达成一致意见，合同就成立了。经过律师见证或者公证处公证，会显得更严肃，同时，相当于经过了律师和公证员的简单审核，表明双方非常重视合同的内容。但是，合同是否经过律师见证或者公证处公证，不影响合同的成立。

口头合同也是合同，只是如果发生争议，如果证明口头合同的存在，是一个比较麻烦的问题，这是一个举证的问题。很多年前看电视，讲一个义乌的商人称和国外的客户做生意，从来不签订合同，靠的是信誉，所以和自己的供应商也是不签订书面合同的。当时我刚做律师，我就想如果这个商人在和海外的客户交易中，某一个大的单子中客户对他违约，导致了巨大的损失，他极有可能对供应商违约，那就会让一大批小供应商受到巨大的损失。

 

（2012）《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第4条人民法院在按照合同法的规定认定电子交易合同的成立及效力的同时，还应当适用电子签名法的相关规定。

（2009）《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二) 》

　　第1条　当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

　　对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第61条、第62条、第125条等有关规定予以确定。

　　第2条　当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第10条第1款中的“其他形式”订立的合同。但法律另有规定的除外。

　　第3条　悬赏人以公开方式声明对完成一定行为的人支付报酬，完成特定行为的人请求悬赏人支付报酬的，人民法院依法予以支持。但悬赏有合同法第52条规定情形的除外。

第5条　当事人采用合同书形式订立合同的，应当签字或者盖章。当事人在合同书上摁手印的，人民法院应当认定其具有与签字或者盖章同等的法律效力。

　　 第十一条　【书面形式】书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。
　　 第十二条　【合同内容】合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：
　　 （一）当事人的名称或者姓名和住所；
　　 （二）标的；
　　 （三）数量；
　　 （四）质量；
　　 （五）价款或者报酬；
　　 （六）履行期限、地点和方式；
　　 （七）违约责任；
　　 （八）解决争议的方法。
　　 当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。

（2012）《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第1条 当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。

对账确认函、债权确认书等函件、凭证没有记载债权人名称，买卖合同当事人一方以此证明存在买卖合同关系的，人民法院应予支持，但有相反证据足以推翻的除外。

　　 第十三条　【订立合同】当事人订立合同，采取要约、承诺方式。

陈志律师意见：

合同法总则共计有129条，合同法第13条到第31条是关于“要约”和“承诺”的相关法律规定，共19各法律条文，占据了较大的篇幅。目前法律实践中引用该条文的情况比较少的。

我国的1999年的合同法大多数是从国外学习、模仿的。国外的合同法已经存在上千年。罗马法中就有合同法的基本精神。其次是英国，几百年前经济大发展并成为日不落帝国，经济发展，需要交易，合同法就非常重要。最近二三百年是合同法的大发展阶段，相当于我们中国的明朝末年及清朝，当时没有汽车、电话、电子邮件，更无法乘坐飞机面谈，只有马车，电报。

过去相隔几百公里的双方进行一个交易，只能通过电报或者快递的信件进行传送，一个变更的意见需要几天甚至十多天才会送达到对方，而且在交易的过程中会不断的进行修改，人的想法随着时间的推移也会发生变化，这样合同的成立就是一个非常大的问题，因为拖延的时间比较长。所以，对“要约”和“承诺”规定的非常详细，对于合同的最终条款具体是什么等问题也产生了大量的争议。

对“要约”和“承诺”进行详细的法律规定是为了解决一个问题：“双方达成的合同条款究竟是什么？”现在就比较简单了，比如买一个东西可以电话或自己开车或乘高铁、乘个飞机面对面的沟通，有不同的意见马上可以确定下来。目前对于合同成立的争议要小很多，但是这些法律规定还是要初步掌握。

　　 第十四条　【要约】要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：
　　 （一）内容具体确定；
　　 （二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。

（2003）《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》　　

第3条　商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。

　　 第十五条　【要约邀请】要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。
　　 商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。
　　 第十六条　【要约生效】要约到达受要约人时生效。
　　 采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。
　　 第十七条　【要约的撤回】要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。
　　 第十八条　【要约的撤销】要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。
　　 第十九条　【要约不得撤销的情形】有下列情形之一的，要约不得撤销：
　　 （一）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；
　　 （二）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。
　　 第二十条　【要约的失效】有下列情形之一的，要约失效：
　　 （一）拒绝要约的通知到达要约人；
　　 （二）要约人依法撤销要约；
　　 （三）承诺期限届满，受要约人未作出承诺；
　　 （四）受要约人对要约的内容作出实质性变更。
　　 第二十一条　【承诺】承诺是受要约人同意要约的意思表示。
　　 第二十二条　【承诺的方式】承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。
　　 第二十三条　【承诺的期限】承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。
　　 要约没有确定承诺期限的，承诺应当依照下列规定到达：
　　 （一）要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另有约定的除外；
　　 （二）要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。
　　 第二十四条　【承诺期限的起算】要约以信件或者电报作出的，承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算。信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。要约以电话、传真等快速通讯方式作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。
　　 第二十五条　【承诺生效的效力】承诺生效时合同成立。
　　 第二十六条　【承诺生效的时间】承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。
　　 采用数据电文形式订立合同的，承诺到达的时间适用本法第十六条第二款的规定。
　　 第二十七条　【承诺的撤回】承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。
　　 第二十八条　【迟到的承诺】受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。
　　 第二十九条　【迟到的承诺】受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。
　　 第三十条　【承诺内容的实质性变更】承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。
　　 第三十一条　【承诺内容的非实质性变更】承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。

　　 第三十二条　【合同成立的时间】当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。
　　 第三十三条　【合同成立的时间】当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。
　　 第三十四条　【合同成立的地点】承诺生效的地点为合同成立的地点。
　　 采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。
　　 第三十五条　【合同成立的地点】当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。
　　 第三十六条　【合同成立的特殊情形】法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。
　　 第三十七条　【合同成立的特殊情形】采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。
　　 第三十八条　【国家计划合同】国家根据需要下达指令性任务或者国家订货任务的，有关法人、其他组织之间应当依照有关法律、行政法规规定的权利和义务订立合同。
　　 第三十九条　【格式条款】采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。
　　 格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。

陈志律师意见：

格式合同最常见的地方是：办理银行卡、办理手机号、房地产开发商卖房子、中介公司签署居间合同、办理快递等。格式合同大多数情况下，合同的一方是个人或小企业，一方是大企业。

比如和个人关系最密切的银行卡，你在上海，但是你的银行卡被通知在湖南或者澳门消费了几千元或者几万元，肯定不是你自己使用的，但是银行会拿出你签字的合同，合同中一般都约定“使用密码交易，视为你的交易”，所以银行说自己不用承担责任，你起诉到法院，法院的判决一般分三种：一种是银行要承担全部责任，理由很简单，取钱需要银行卡和密码，你的银行卡在身边，就算你泄露密码，银行也有义务确保银行卡不被别人复制，所以卡内的钱被取走，是银行的责任，所以你没有责任。另一种是你自己承担全部责任，理由也很简单，你掌握密码，银行不可能泄露密码，所以，钱被取走了，你需要证明是银行泄露了密码，你当然证明不了。第三种情况是银行和你各承担一部分责任，卡在你身边，说明银行有过错，但是取钱需要密码，银行不可能泄露密码，推定你有过错，所以双方具有过错。银行一般承担20%到80%的责任。实务中，同样的案件情况，不同的法院会出现不同的判决结果。

还有一个经常出问题的是快递，你几千元或者几万元的东西快递丢失了，快递公司只赔偿几百块钱，理由是你没有保价，所以按照收取运费的一定比例赔偿。其实最有可能是快递公司的快递员盗窃了，但是你没有办法举证。法院审理该案件，主要是审理快递公司是否提醒你关于保价的条款，已经充分提醒了，快递公司不用承担责任，没有充分提醒，则需要承担责任。同样的案件情况，会出现不同的判决结果，这一点和银行卡有点类似。

关于快递丢失争议的案件中有一个问题尚未被详细谈论，就是快递公司要求的保价比例，保价是千分之一，还是千分之三，差距很大的，快递公司要求报价的金额比例是否合理，未来法院可能会以案例的形式予以指导。

 

（2009）《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二) 》

　　第6条　提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第39条所称“采取合理的方式”。

　　提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。

　　第9条　提供格式条款的一方当事人违反合同法第39条第1款关于提示和说明义务的规定，导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款，对方当事人申请撤销该格式条款的，人民法院应当支持。

　　 第四十条　【格式条款的无效】格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。

陈志律师意见：

该条款为强制性效力性规定，合同中如果有条款以约定的方式排除本条款的适用，则约定的条款是无效条款。合同法中，类似的法律规定非常少。

 

（2009）《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二) 》

　　第10条　提供格式条款的一方当事人违反合同法第39条第1款的规定，并具有合同法第40条规定的情形之一的，人民法院应当认定该格式条款无效。

（2013修订）《消费者权益保护法》

第26条 经营者在经营活动中使用格式条款的，应当以显著方式提请消费者注意商品或者服务的数量和质量、价款或者费用、履行期限和方式、安全注意事项和风险警示、售后服务、民事责任等与消费者有重大利害关系的内容，并按照消费者的要求予以说明。

经营者不得以格式条款、通知、声明、店堂告示等方式，作出排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定，不得利用格式条款并借助技术手段强制交易。

格式条款、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。

　　 第四十一条　【格式条款的解释】对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。

　　 第四十二条　【缔约过失】当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：
　　 （一）假借订立合同，恶意进行磋商；
　　 （二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；
　　 （三）有其他违背诚实信用原则的行为。

（2009）《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二) 》

　　第8条　依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，属于合同法第42条第3项规定的“其他违背诚实信用原则的行为”，人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续;对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。

　　 第四十三条　【缔约过失】当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。

 

第三章　合同的效力

　　 第四十四条　【合同的生效】依法成立的合同，自成立时生效。
    法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。

陈志律师意见：

合同的成立和生效是两个完全不同的概念。合同的成立是合同双方的事情，与其他人、国家、社会都没有关系，合同双方达成一致意见，合同就成立了，世界各地都差不多。比如以两元钱买一瓶水，以一千元买一部手机，以一万元买一把手枪。

合同的生效是国家认可并对合同的履行、执行等情况予以保护。比如购买十万元的海洛因，或者购买一亿元的核弹，所有的国家都不会认为这样的合同是有效的。

买水或者买手机，法院都会认可合同是有效的。而买手枪，中国法律规定是刑事犯罪，中国的法院会认定合同无效，因为私人是不可以持有枪支的，管制刀具也不可以持有。所以，合同的生效在不同的国家有不一样的规定，比如美国可以合法的持有枪支，购买一把手枪，也是有效的。

2016年12月27日，天津一个摆射击摊的老太被判处了三年半有期徒刑，引起了社会很大的讨论。一般情况下，摆射击摊，是一种娱乐设施，全国各地都能够见到，这次居然被判刑，确实有点违反普通人的看法。当然，这个问题涉及到刑事法律，更涉及到政治性的问题，所以不深入讨论。

再比如色情服务业，荷兰、澳大利亚认为是有效的，甚至澳大利亚还有一个色情服务机构叫“日日新星”上市了。但是在我国就是违法的，2016年一个毕业于人大的研究生甚至因此而丧生，后来涉案的五名警察不予起诉，引起了很多的广泛的讨论。这个问题就不深入探讨了。

所以，合同是否有效，很多时候和国家的具体情况有关。同样一个国家，随着时间的推移，往往会不断的变化。

 （1999） 《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）》
　　 第9条　依照合同法第44条第2款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。
　　 合同法第77条第2款、第87条、第96条第2款所列合同变更、转让、解除等情形，依照前款规定处理。

　　 第四十五条　【附条件合同】当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。
　　 当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。
　　 第四十六条　【附期限合同】当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效。附终止期限的合同，自期限届满时失效。

 （1986）《中华人民共和国民法通则》

 第62条【附条件民事法律行为】民事法律行为可以附条件，附条件的民事法律行为在符合所附条件时生效。

（1988）《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》
    ７５．附条件的民事行为，如果所附的条件是违背法律规定或者不可能发生的，应当认定该民事行为无效。
    ７６．附期限的民事法律行为，在所附期限到来时生效或者解除。

　　 第四十七条　【效力待定的合同】限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。
　　 相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。
　　 第四十八条　【效力待定的合同】行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。
　　 相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。

　（2009）《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二) 》

　　第11条　根据合同法第47条、第48条的规定，追认的意思表示自到达相对人时生效，合同自订立时起生效。

　　第12条　无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务的，视为对合同的追认。

（1986）《中华人民共和国民法通则》

第63条 【代理人及代理范围】公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。
　　 代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。
　　 依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。

 （1988）《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》
  第78条 凡是依法或者依双方的约定必须由本人亲自实施的民事行为，本人未亲自实施的，应当认定行为无效。
  第79条数个委托代理人共同行使代理权的，如果其中一人或者数人未与其他委托代理人协商，所实施的行为侵害被代理人权益的，由实施行为的委托代理人承担民事责任。
　　 被代理人为数人时，其中一人或者数人未经其他被代理人同意而提出解除代理关系，因此，造成损害的，由提出解除代理关系的被代理人承担。

　　 第四十九条　【表见代理】行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。

陈志律师意见：

企业之间非常多，尤其是小企业，比如企业的一个销售一直给企业做业务，销售先收客户购货款，销售出具一个收条给客户，然后销售将钱交到企业，企业发货给客户。后来销售离职了，客户不知道，但是销售还到客户那里以企业的名义收款，用于个人消费。客户没有收到货物，客户可以起诉销售，但是销售没有钱，于是就起诉企业。企业要承担赔偿责任，因为该销售一直代表企业，客户有理由相信该销售是一直代表企业收款。法律上称该销售的行为为“表见代理”。防范的方式是：1、让客户将钱支付到企业账户上，总之尽量的不要让客户将钱给销售。2、销售离职时，企业要及时通知客户，并安排人员和客户办理交接手续。

当然，表见代理涉及的问题比较复杂，产生的争议会比较多，需要慎重对待。

 

　（2009）《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)》

　　第13条　被代理人依照合同法第四十九条的规定承担有效代理行为所产生的责任后，可以向无权代理人追偿因代理行为而遭受的损失。

（1986）《中华人民共和国民法通则》
  第66条 【无权、越权代理的责任】没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。
　　代理人不履行职责而给被代理人造成损害的，应当承担民事责任。
　　代理人和第三人串通、损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。
　　第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。

　　 第五十条　【表见代表】法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。
　　 第五十一条　【效力待定的合同】无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。

陈志律师意见：

关于个人出现最多的是房屋买卖合同，常见的情况是父母和子女为共同产权人，子女在外地，父母代子女签订卖房合同，一般情况下合同会正常办理，但是特俗情况下，比如2016年，上海及中国大多数城市，房价在短期内突然大涨，几个月时间，房价上涨了50%甚至更多，从200万涨到300万，子女否认父母具有代理权，卖房子未经过自己同意，属于无权处分，合同无效。电视上曾经放过这样的案例，法院认定有的案件合同无效。这样的判决值得商榷，如果卖方不诚信违约则有机会获得额外的房屋涨价获得的100万元的收益，同时如果败诉最多损失也就是承担2万元诉讼费，这样会诱发守信的人去违背的本身持有的道德而去违约。

另一种常见的就是夫妻一方将房屋出售，房屋买卖合同签订了，钱也付了大部分，但是还没有办理过户手续，另一方不同意出售。但是产权证上只有一个人的名字。这种案件法院有的时候也会判决合同无效。如果是出卖人恶意的出卖房屋，确实可以，但是需要提供充分的证据。但是一般情况下，不应该予以认定合同无效，因为我国目前的法律规定在正常情况下无法调取到别人是否已经结婚，以及配偶是谁。不仅买方无法调取，而且律师很多时候也无法调取。但是如果有关系，则很多时候又可以调取。

很多该类判决书，如果详细的了解案情，都有探讨的空间，有的判决值得商榷。作为买方，一定要慎重，但是很多时候，慎重也没有用。

　　 第五十二条　【无效合同】有下列情形之一的，合同无效：
　　 （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
　　 （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
　　 （三）以合法形式掩盖非法目的；
　　 （四）损害社会公共利益；
　　 （五）违反法律、行政法规的强制性规定。

陈志律师意见：

1、法律由全国人民代表大会，或者其常务委员会制定。行政法规是由国务院制定。

2、损害国家利益的案例基本上没有，因为损害国家利益的如果被追究责任，往往构成刑事犯罪了，同时，损害国家利益的往往没有起诉的主体。

3、恶意串通损害国家、集体利益的基本上也没有。损害第三人利益的比较多，比如有个案例，李四缺钱，张三借款20万元给李四，为了保障还款，李四有一套价值50万元的房屋，双方办理了李四委托张三可以将房屋出售的公证。后来，张三将房屋以30万元出售给王五，比市场价格少了20%。李四可以以张三和王五恶意串通损害其利益为理由，要求法院认定合同无效。

4、违反法律强制性规定的案例非常多。对于无效的严格认定有一个逐步放松的过程，开始是违反部门规章的也会被认定无效，后来是违反强制性规定会被认定为无效，现在是违反了效力性强制性规定的才无效。

 

（1986）《中华人民共和国民法通则》

第58条 【无效情形】下列民事行为无效：
　　 (一) 无民事行为能力人实施的；
　　 (二) 限制民事行为能力人依法不能独立实施的；
　　 (三) 一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的；

(四) 恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；
　　 (五) 违反法律或者社会公共利益的；
　　 (六) 经济合同违反国家指令性计划的；
　　 (七) 以合法形式掩盖非法目的的；
　　 无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力。

 （1988）《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》
    ６７．间歇性精神病人的民事行为，确能证明是在发病期间实施的，应当认定无效。
　　 行为人在神志不清的状态下所实施的民事行为，应当认定无效。６８．一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。
    ６９．以给公民及其亲友的生命健康、荣誉、名誉、财产等造成损失或者以给法人的荣誉、名誉、财产等造成损害为要挟，迫使对方作出违背真实的意思表示的，可以认定为胁迫行为。
    ７０．一方当事人乘对方处于危难之机，为牟取不正当利益，迫使对方作出不真实的意思表示，严重损害对方利益的，可以认定为乘人之危。

（ 1999） 《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）》
　　 第10条　当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。

（2009）《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二) 》

　　第14条　合同法第52条第5项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。

第15条　出卖人就同一标的物订立多重买卖合同，合同均不具有合同法第52条规定的无效情形，买受人因不能按照合同约定取得标的物所有权，请求追究出卖人违约责任的，人民法院应予支持。

（2009）最高院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》

第15条 正确理解、识别和适用合同法第52条第5项中的“违反法律、行政法规的强制性规定”，关系到民商事合同的效力维护以及市场交易的安全和稳定。人民法院应当注意根据《合同法解释（二）》第14条之规定，注意区分效力性强制规定和管理性强制规定。违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。
　　第16条 人民法院应当综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等，综合认定强制性规定的类型。如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。如果强制性规定规制的是当事人的“市场准入”资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，人民法院对于此类合同效力的认定，应当慎重把握，必要时应当征求相关立法部门的意见或者请示上级人民法院。

 

（2012）《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第3条 当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。

出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。

（2003）《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》
　　 第10条　买受人以出卖人与第三人恶意串通，另行订立商品房买卖合同并将房屋交付使用，导致其无法取得房屋为由，请求确认出卖人与第三人订立的商品房买卖合同无效的，应予支持。

（2015）《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》

第11条 法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，除存在合同法第52条、本规定第14条规定的情形外，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持。

第12条 法人或者其他组织在本单位内部通过借款形式向职工筹集资金，用于本单位生产、经营，且不存在合同法第52条、本规定第14条规定的情形，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持。

第13条 借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第52条、本规定第14条之规定，认定民间借贷合同的效力。

担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。

第14条 具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效：

（一）套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的；

（二）以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利，且借款人事先知道或者应当知道的；

（三）出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的；

（四）违背社会公序良俗的；

（五）其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的。

　　 第五十三条　【免责条款无效的情形】合同中的下列免责条款无效：
　　 （一）造成对方人身伤害的；
　　 （二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。

 

陈志律师意见：

合同虽然可以自由签订，但是也会受到相应的限制。除了其他法律规定，第53条也是非常重要的。特别予以规定。

　　 第五十四条　【可变更、可撤销的合同】下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：
　　 （一）因重大误解订立的；
　　 （二）在订立合同时显失公平的。
　　 一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。
　　 当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。

陈志律师意见：

1、可变更撤销合同在合同法中有五种情况：重大误解、显失公平、欺诈、胁迫、乘人之危。

2、五种情况可以分为两大类。

一类来源于公平原则的有两种情况，为重大误解、显失公平。其实还有一类是错误，虽然《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第71条将错误归为重大误解，但是两者还是有区别的。重大误解是误以为，比如一个电脑，实际的价格是8000元，但是以为是3000元，则是主观的发生错误。错误则不同，比如一个电脑实际价格是8000元，但是在网站上标注为1元，结果消费者购买了，笔误属于错误的一种，不是主观上的错误。再比如，销售10台电脑，以一个总价格出售，结果清点错误，给了15台电脑，也应该为错误。故来源于公平原则的有三种情况，为重大误解、显失公平，以及错误。

 

另一类是违反了真实意思表示的合同，共有三种情况，为欺诈、胁迫、乘人之危。每个人要对自己的行为负责，这有一个前提条件，就是自己的行为确实是自己的意思。欺诈、胁迫、乘人之危都是在特殊情况下，行为人作出的行为违反自己的意愿，故法院给予行为人以变更撤销权。举个例子，张三有一套房子价值30万元，现在近亲属看病需要10万元，但是张三没有，李四知道这个情况，于是就和张三商量用10万元购买了这个房子，李四的行为就构成乘人之危，张三有权利向法院申请撤销。撤销后，张三应该将10万元返还给李四，张三可以另行按照市场价格再进行出售。

 

3、实务中要求变更的案例基本没有。因为变更价格或者，法院很难去确定，变更也非常的麻烦。

4、以胁迫、乘人之危要求撤销合同的案例基本上没有。重大误解和显示公平偶尔会出现。

5、欺诈而撤销的特别多，但是特殊行业会严格把握。比如古董市场，以重大误解、显失公平、欺诈等主张撤销的基本上也很难获得支持。但是，出售古董的一方故意误导的，则可以以欺诈撤销合同。

6、很多人错误的以为达成合同了，就具有严格的法律约束力并放弃主张权利，并忍受一个不公平的结果。但是很多情况下是可以向法院申请变更撤销的，所以，遇到了问题，应该多咨询律师，法律有规定保障你的权益，你不去主张，就完全是自己的责任了。

 

  （1986）《中华人民共和国民法通则》

第59条 【变更或撤销情形】下列民事行为，一方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销：
　　 (一) 行为人对行为内容有重大误解的；

(二) 显失公平的。　

可变更或者可撤销的民事行为，自行为成立时起超过一年当事人才请求变更或撤销的，人民法院不予保护。

 

（1988）《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》
    ７１．行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。
    ７２．一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平。
　　 被撤销的民事行为从行为开始起无效。
    ７３．对于重大误解或者显失公平的民事行为，当事人请求变更的，人民法院应当予以变更；当事人请求撤销的，人民法院可以酌情予以变更或者撤销。

　　 第五十五条　【撤销权的消灭】有下列情形之一的，撤销权消灭：
　　 （一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；
　　 （二）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。

 

陈志律师意见：

 撤销合同是撤销权人的权利，法律虽然赋予了撤销权人的权利，但是国家不直接主动的干涉，需要撤销权人主动的行使该项权利。如果撤销权人长时间不行使该项权利，双方的法律关系就长期处于不确定的状态，这样肯定也不好，所以需要规定一个期限，超过了该期限则视为撤销权人放弃了撤销权。

　　 第五十六条　【无效或被撤销合同的效力】无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。

（1986）《中华人民共和国民法通则》

  第60条【部分有效】民事行为部分无效，不影响其他部分的效力的，其他部分仍然有效。

　　 第五十七条　【解决争议方法条款的效力】合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。
　　 第五十八条　【合同无效或者被撤销的法律后果】合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

 （1986）《中华人民共和国民法通则》

  第61条【无效或被撤销后的处理】民事行为被确认为无效或者被撤销后， 当事人因该行为取得的财产， 应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
　　 双方恶意串通，实施民事行为损害国家的、集体的或者第三人的利益的，应当追缴双方取得的财产，收归国家、集体所有或者返还第三人。

  （1988）《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》
    ７４．民法通则第六十一条第二款中的"双方取得的财产"，应当包括双方当事人已经取得和约定取得的财产。

　　 第五十九条　【合同无效或者被撤销的法律后果】当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。

 

第四章　合同的履行

　　 第六十条　【履行原则】当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
　　 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

陈志律师意见：

比如到饭店吃饭，在饭店门口或者包厢内摔倒骨折，花费了两万元医药费，比如住酒店时价值10万元的轿车停在酒店的停车场半夜被小偷盗窃走，到商场买东西停着的自行车被盗等，饭店都会说你自己摔倒的，和饭店有什么责任？酒店、商场也会说是小偷干的，和他们没有关系，不应该承担责任。很多人也认为确实如此，就放弃了向商家主张权利。也有的会咨询律师并起诉到法院，法院一般都会引用该条款作为支持个人的法律依据，要求商家承担部分甚至全部的赔偿责任。合同法第60条第2款，称之为“附随义务”。简单的理解，就是卖方（商家）要在实际控制范围内给予消费者一个安全的环境。实务中，个人向服务型企业以该条款主张权益的特别多。

几年前，上海一个知名的宾馆发生一起命案，客人在自己的房间被人抢劫致死，经过监控发现抢劫犯一直在九点内来来回回的晃悠，后来法院判决酒店承担8万元赔偿责任。理由就是酒店具有“安全保障义务”，但是不承担全部的赔偿责任，毕竟酒店不是抢劫犯。所以，如果衣冠不整到了高档的场所，会被工作人员特别关注，其实不是歧视，更多的是领导要求的，毕竟看上去不像是有能力消费的人群，不要感觉到是工作人员故意歧视自己。

　　 第六十一条　【合同内容的补充】合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。

　（2009）《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二) 》

　　第7条　下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称“交易习惯”：

　　(一)在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法;

　　(二)当事人双方经常使用的习惯做法。

　　对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任。

（2012）《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第5条 标的物为无需以有形载体交付的电子信息产品，当事人对交付方式约定不明确，且依照合同法第61条的规定仍不能确定的，买受人收到约定的电子信息产品或者权利凭证即为交付。

　　 第六十二条　【合同内容不明时的履行原则】当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：
　　 （一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。
　　 （二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。
　　 （三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。
　　 （四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。
　　 （五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。
　　 （六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。
　　 第六十三条　【合同价格】执行政府定价或者政府指导价的，在合同约定的交付期限内政府价格调整时，按照交付时的价格计价。逾期交付标的物的，遇价格上涨时，按照原价格执行；价格下降时，按照新价格执行。逾期提取标的物或者逾期付款的，遇价格上涨时，按照新价格执行；价格下降时，按照原价格执行。
　　 第六十四条　【合同债务的代为履行】当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。

（2012）《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第16条 出卖人依照买受人的指示向第三人交付标的物，出卖人和买受人之间约定的检验标准与买受人和第三人之间约定的检验标准不一致的，人民法院应当根据合同法第六十四条的规定，以出卖人和买受人之间约定的检验标准为标的物的检验标准。

　　 第六十五条　【合同债务的代为履行】当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。

　（2009）《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二) 》

　　第16条　人民法院根据具体案情可以将合同法第六十四条、第六十五条规定的第三人列为无独立请求权的第三人，但不得依职权将其列为该合同诉讼案件的被告或者有独立请求权的第三人。

　　 第六十六条　【同时履行抗辩权】当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。

陈志律师意见：

合同履行过程中，就存在诚实信用原则适用的问题。

　　 第六十七条　【先履行抗辩权】当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。

陈志律师意见：

我记得一本法律教课书上说“先履行抗辩权”是我国合同法上的创举，很多年前了。举个例子，买家需要先支付30万元，卖家在收到50万元后将房子过户给买家，买家再支付尾款20万元。买家只支付卖家20万元但是要求卖家办理房子的过户，卖家就可以以“先履行抗辩权”不同意过户。

先履行抗辩权的法律规定没有错误，但是仔细想想好像没有实际的用处，是一种没用的废话。因为先履行一方不履行义务，就构成了违约，已经违反合同的义务，守约方可以直接适用违约的法律规定，不需要适用该先履行抗辩权。正在拟定的民法典，可能会将该条款予以删除。

　　 第六十八条　【不安抗辩权】应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：
　　 （一）经营状况严重恶化；
　　 （二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；
　　 （三）丧失商业信誉；
　　 （四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。
　　 当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。

陈志律师意见：

　　 合同法买卖合同分则中第152条就是不安抗辩权的法律规定。《第152条　【瑕疵担保义务】买受人有确切证据证明第三人可能就标的物主张权利的，可以中止支付相应的价款，但出卖人提供适当担保的除外。》

　　 第六十九条　【不安抗辩权】当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。
　　 第七十条　【中止履行】债权人分立、合并或者变更住所没有通知债务人，致使履行债务发生困难的，债务人可以中止履行或者将标的物提存。
　　 第七十一条　【提前履行】债权人可以拒绝债务人提前履行债务，但提前履行不损害债权人利益的除外。
　　 债务人提前履行债务给债权人增加的费用，由债务人负担。
　　 第七十二条　【部分履行】债权人可以拒绝债务人部分履行债务，但部分履行不损害债权人利益的除外。
　　 债务人部分履行债务给债权人增加的费用，由债务人负担。
　　 第七十三条　【代位权】因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。
　　 代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。

 1999《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一) 》　　 第11条　债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：
　　 （一）债权人对债务人的债权合法；
　　 （二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；
　　 （三）债务人的债权已到期；
　　 （四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。
　　 第12条　合同法第七十三条第一款规定的专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。
　　 第13条　合同法第七十三条规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。
　　 次债务人（即债务人的债务人）不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。

陈志律师意见：

债务人仅仅发函向次债务人催讨是不够的，需要以诉讼当时进行才可以。

　　 第15条　债权人向人民法院起诉债务人以后，又向同一人民法院对次债务人提起代位权诉讼，符合本解释第十三条的规定和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条规定的起诉条件的，应当立案受理；不符合本解释第十三条规定的，告知债权人向次债务人住所地人民法院另行起诉。
　　 受理代位权诉讼的人民法院在债权人起诉债务人的诉讼裁决发生法律效力以前，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条第（五）项的规定中止代位权诉讼。
　　 第16条　债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。
　　 两个或者两个以上债权人以同一次债务人为被告提起代位权诉讼的，人民法院可以合并审理。
　　 第17条　在代位权诉讼中，债权人请求人民法院对次债务人的财产采取保全措施的，应当提供相应的财产担保。
　　 第18条　在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。
　　 债务人在代位权诉讼中对债权人的债权提出异议，经审查异议成立的，人民法院应当裁定驳回债权人的起诉。
　　 第19条　在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费由次债务人负担，从实现的债权中优先支付。
　　 第20条　债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。
　　 第21条　在代位权诉讼中，债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务额或者超过次债务人对债务人所负债务额的，对超出部分人民法院不予支持。
　　 第22条　债务人在代位权诉讼中，对超过债权人代位请求数额的债权部分起诉次债务人的，人民法院应当告知其向有管辖权的人民法院另行起诉。
　　 债务人的起诉符合法定条件的，人民法院应当受理；受理债务人起诉的人民法院在代位权诉讼裁决发生法律效力以前，应当依法中止。

（2004）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第26条　实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
　　 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

陈志律师意见：

实际施工人可以同时起诉发包人和转包人，就突破了合同的相对性原则，代为权仅仅起诉次债务人，而26条是将发包人和转包人作为共同被告，相当于一次诉讼处理了两个争议，一个是普通的工程款诉讼，一个是代位权诉讼，主要还是考虑到保护农民工的利益，具有特殊性。

 

　（2009）《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二) 》

　　第17条　债权人以境外当事人为被告提起的代位权诉讼，人民法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十一条的规定确定管辖。

　　 第七十四条　【撤销权】因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。
　　 撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。

陈志律师意见：

第52条和第74条的区别：第52条的撤销权是撤销自己和别人的合同。第74条的撤销权是撤销债务人和第三人的合同（别人的合同），法律上属于债的担保。

（1999） 《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一） 》
　　 第23条　债权人依照合同法第七十四条的规定提起撤销权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖。
　　 第24条　债权人依照合同法第七十四条的规定提起撤销权诉讼时只以债务人为被告，未将受益人或者受让人列为第三人的，人民法院可以追加该受益人或者受让人为第三人。
　　 第25条　债权人依照合同法第七十四条的规定提起撤销权诉讼，请求人民法院撤销债务人放弃债权或转让财产的行为，人民法院应当就债权人主张的部分进行审理，依法撤销的，该行为自始无效。
　　 两个或者两个以上债权人以同一债务人为被告，就同一标的提起撤销权诉讼的，人民法院可以合并审理。
　　 第26条　债权人行使撤销权所支付的律师代理费、差旅费等必要费用，由债务人负担；第三人有过错的，应当适当分担。

陈志律师意见：

第73条代位权和第74条撤销权（第52条的撤销权是撤销自己的合同，第74条的撤销权是撤销债务人和第三人的合同）是合同法中特殊的条款，该条款突破了合同的相对性的原则，以给予债权人特殊的保护。

合同法中关于代位权和撤销权的这两个条文中都有“债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”的条款。但是在 1999《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）》中的第26条规定“债权人行使撤销权所支付的律师代理费由债务人负担”，但是代位权的解释无此规定，故代位权诉讼产生的律师费，还是由债权人承担，而不是债务人承担，表明代位权和撤销权在律师费负担上还是有区别的。主要原因是：代位权中，债务人是消极的不主张自己的权利而导致债权人提起诉讼。撤销权中，债务人是积极的和第三方签订低价合同或无偿转移财产给第三方，直接侵害了债权人的权益，债务人具有一个积极主动的行为，带有侵权性质。主观上，撤销权中债务人具有的恶意更严重。简单地说：代位权中债务人只是消极的不作为导致债权人利益受到损害，撤销权中债务人是积极的行动导致债权人利益受到损害。

合同法中只有依据74条主张撤销权的情况下，才会支持债权人律师费开支，其他的合同诉讼不支持律师费开支的。律师费开支让债务人承担有以下两种情况会获得法院支持：1、在合同约定，“违约方需要承担守约方支付的律师费”；2、合同中约定“发生争议，提交上海仲裁委员会管辖”，或其他的仲裁委员会管辖，（此处的仲裁委员会不是劳动争议仲裁委员会），仲裁规则中一般都明确规定违约方应该承担守约方的律师费开支。除了以上情况，合同诉讼中的律师费是不会获得支持的。

其他的诉讼中律师费获得支持的也很少，一种是交通事故，受害人可以要求对方支付律师费，一种是知识产权侵权案件，被侵权人可以要求对方支付律师费。其他情况下，法院不会支持要求债务人支付律师费的请求。

违约方不承担律师费，对于违约方来说，就算被起诉到法院，最多也就是承担2%左右的诉讼费（简易程序审理则减半收取诉讼费），以及款项的同期银行贷款利息（如果约定不明确，银行贷款利息也无法主张）。而且，一旦诉讼，债权人还存在一定的诉讼风险。对于守约方来说，诉讼需要支付律师费，如果金额非常小，诉讼成本就显的比较高了。所以，违约方不承担律师费的法律规定，一定程度上是纵容债务人延迟履行其债务，也一定程度上增加了法院的案件。当然，这个问题不是合同法本身的问题，合同法本身无法处理这个问题。

（2009）《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二) 》

　　第18条　债务人放弃其未到期的债权或者放弃债权担保，或者恶意延长到期债权的履行期，对债权人造成损害，债权人依照合同法第七十四条的规定提起撤销权诉讼的，人民法院应当支持。

　　第19条　对于合同法第七十四条规定的“明显不合理的低价”，人民法院应当以交易当地一般经营者的判断，并参考交易当时交易地的物价部门指导价或者市场交易价，结合其他相关因素综合考虑予以确认。

　　转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价百分之七十的，一般可以视为明显不合理的低价;对转让价格高于当地指导价或者市场交易价百分之三十的，一般可以视为明显不合理的高价。

债务人以明显不合理的高价收购他人财产，人民法院可以根据债权人的申请，参照合同法第七十四条的规定予以撤销。

　　 第七十五条　【撤销权的消灭】撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。
　　 第七十六条　【合同生效的效力】合同生效后，当事人不得因姓名、名称的变更或者法定代表人、负责人、承办人的变动而不履行合同义务。

 

第五章　合同的变更和转让

　　 第七十七条　【合同变更的一般规定】当事人协商一致，可以变更合同。
　　 法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。
　　 第七十八条　【合同未变更的推定】当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。
　　 第七十九条　【债权转让的禁止】债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：
　　 （一）根据合同性质不得转让；
　　 （二）按照当事人约定不得转让；
　　 （三）依照法律规定不得转让。
　　 第八十条　【债权转让中债权人的通知义务】债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。
　　 债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。
　　 第八十一条　【受让人与从债权】债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。
　　 第八十二条　【债务人的抗辩权】债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。
  1999《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一） 》
　　 第27条　债权人转让合同权利后，债务人与受让人之间因履行合同发生纠纷诉至人民法院，债务人对债权人的权利提出抗辩的，可以将债权人列为第三人。

　　 第八十三条　【债务抵销】债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。
　　 第八十四条　【债务转移】债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。
　　 第八十五条　【债务转移】债务人转移义务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。
　　 第八十六条　【债务转移】债务人转移义务的，新债务人应当承担与主债务有关的从债务，但该从债务专属于原债务人自身的除外。
  《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一） 》
　　 第28条　经债权人同意，债务人转移合同义务后，受让人与债权人之间因履行合同发生纠纷诉至人民法院，受让人就债务人对债权人的权利提出抗辩的，可以将债务人列为第三人。

　　 第八十七条　【债权让与与债务转移的审批与登记】法律、行政法规规定转让权利或者转移义务应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。
　　 第八十八条　【合同的概括转让】当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。
　　 第八十九条　【合同的概括转让】权利和义务一并转让的，适用本法第七十九条、第八十一条至第八十三条、第八十五条至第八十七条的规定。
  《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一） 》
　　 第29条　合同当事人一方经对方同意将其在合同中的权利义务一并转让给受让人，对方与受让人因履行合同发生纠纷诉至人民法院，对方就合同权利义务提出抗辩的，可以将出让方列为第三人。

　　 第九十条　【合同的概括转让】当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。

 

第六章　合同的权利义务终止

　　 第九十一条　【合同权利义务终止的法定情形】有下列情形之一的，合同的权利义务终止：
　　 （一）债务已经按照约定履行；
　　 （二）合同解除；
　　 （三）债务相互抵销；
　　 （四）债务人依法将标的物提存；
　　 （五）债权人免除债务；
　　 （六）债权债务同归于一人；
　　 （七）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。

（2009）《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二) 》

第20条　债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务;几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务;担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务;负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充;到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。

　　第21条　债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：

　　(一)实现债权的有关费用;

　　(二)利息;

　　(三)主债务。

　　 第九十二条　【合同的权利义务终止后当事人的附随义务】合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

陈志律师意见：

   该条款又称为“后合同义务”。

 

　（2009）《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二) 》

　　第22条　当事人一方违反合同法第九十二条规定的义务，给对方当事人造成损失，对方当事人请求赔偿实际损失的，人民法院应当支持。

　　 第九十三条　【约定解除】当事人协商一致，可以解除合同。
　　 当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。
　　 第九十四条　【法定解除】有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
　　 （一）因不可抗力致使不能实现合同目的；
　　 （二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
　　 （三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
　　 （四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
　　 （五）法律规定的其他情形。

陈志律师意见：

   对于适用“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”条款时，债务人主张该解除合同，首先要履行一个催告义务并给予合理期限，如果不催告，则无法直接解除合同。

（2012）《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第25条 出卖人没有履行或者不当履行从给付义务，致使买受人不能实现合同目的，买受人主张解除合同的，人民法院应当根据合同法第九十四条第（四）项的规定，予以支持。

（2003）《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》　　

第15条　根据《合同法》第九十四条的规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外。
　　 法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。

（2004）《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》 

第15条　技术合同当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在３０日内仍未履行，另一方依据合同法第九十四条第（三）项的规定主张解除合同的，人民法院应当予以支持。
  当事人在催告通知中附有履行期限且该期限超过３０日的，人民法院应当认定该履行期限为合同法第九十四条第（三）项规定的合理期限。
  
　　 第九十五条　【合同解除权】法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。
　　 法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。
　　 第九十六条　【解除合同的通知与异议】当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。
　　 法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。

　（2009）《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二) 》

第24条　当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持;当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。

陈志律师意见：

按照实务及判决书的理解，被解除人收到解除合同的通知后，如果不同意解除合同，则被解除人应该在三个月内向法院起诉请求确认合同解除不成立。实务中很多被解除人并不了解该法律规定。错误的认为是解除权人应该起诉到法院。  

“合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”这句话理解上有点困难，因为从字面上理解“可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”这一句话，既然是“确认解除合同的效力”，那就应该是解除权人进行确认，应该是解除权人提起诉讼。被解除人不会去向法院起诉确认解除合同，被解除人向法院起诉应该是确认解除不成立。

一般买卖合同、承揽合同，直接参照该条款，被解除人应该三个月内起诉至法院。有疑问是该解释是否适用于无权解除合同的情况？是否可以这样确定的理解，在收到解除通知之日起超过三个月后，被解除人再起诉到法院要求确认解除合同不成立，法院是否就不再实质性的审查解除权人的解除是否是无权解除合同了？还是说法院还是需要审查一下解除权人解除合同是否有法律依据，如果没有法律依据，则法院是否会支付被解除人不同意解除合同的诉讼请求？这个问题存在一些争议。

　　 第九十七条　【合同解除的法律后果】合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。

（1986）《中华人民共和国民法通则》
  第115条 【合同变更解除不影响损失赔偿请求】合同的变更或者解除，不影响当事人要求赔偿损失的权利。

（2012）《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第26条 买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持；但约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院可以参照合同法第一百一十四条第二款的规定处理。

（2003）《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》
　　 第24条　因商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除，致使商品房担保贷款合同的目的无法实现，当事人请求解除商品房担保贷款合同的，应予支持。
　　 第25条　以担保贷款为付款方式的商品房买卖合同的当事人一方请求确认商品房买卖合同无效或者撤销、解除合同的，如果担保权人作为有独立请求权第三人提出诉讼请求，应, 当与商品房担保贷款合同纠纷合并审理；未提出诉讼请求的，仅处理商品房买卖合同纠纷。担保权人就商品房担保贷款合同纠纷另行起诉的，可以与商品房买卖合同纠纷合并审理。
　　 商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的、出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人。

陈志律师意见：

我代理的一个山东省乳山市的一个房屋买卖的案件，上海的委托人要求解除和开发商的海景房买卖合同，本人将诉讼资料整理好后，委托当地的律师办理了该案件，法院判决解除合同，诉讼效果不错。

后来我看了案例，又查看了法条，原来可以一并诉请解除和银行的贷款合同，但是当时没有一并提起要求解除贷款合同，说明代理案件办理的不完整。当然，一个原因是买房没有向我提供贷款的合同。我告知了委托人可以另行起诉，委托人未重新起诉。所以说，律师办理案件，有的时候还是会出现错误。

但是这个案件还有一个问题，就是办理贷款合同的时候，买房人办理贷款的时候还办理了一个担保合同，也就是说买房人不返还贷款，银行可以找担保公司主张债权，担保公司可以向买房人追偿，所以，就算起诉时一并提起了解除贷款的合同，效力是否及于担保合同，存在疑问。

　　 第九十八条　【合同解除的法律后果】合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。
　　 第九十九条　【法定抵销】当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。
　　 当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。

　（2009）《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二) 》

　　第23条　对于依照合同法第九十九条的规定可以抵销的到期债权，当事人约定不得抵销的，人民法院可以认定该约定有效。

　　 第一百条　【约定抵销】当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销。
　　 第一百零一条　【提存的法定条件】有下列情形之一，难以履行债务的，债务人可以将标的物提存：
　　 （一）债权人无正当理由拒绝受领；
　　 （二）债权人下落不明；
　　 （三）债权人死亡未确定继承人或者丧失民事行为能力未确定监护人；
　　 （四）法律规定的其他情形。
　　 标的物不适于提存或者提存费用过高的，债务人依法可以拍卖或者变卖标的物，提存所得的价款。

陈志律师意见：

拍卖应该是首选，虽然有额外的开支，由第三方的拍卖机构去销售，无论价格多低一般也会被认定为是合理的市场价格。但是变卖就比较麻烦，因为是否是合理的价格，很难去确定。所以，一般采用的方法是委托拍卖比较好，自行变卖就存在很多的风险，需要证明价格的合理性，容易产生争议。

　（2009）《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二) 》

　　第25条　依照合同法第一百零一条的规定，债务人将合同标的物或者标的物拍卖、变卖所得价款交付提存部门时，人民法院应当认定提存成立。

　　提存成立的，视为债务人在其提存范围内已经履行债务。

　　 第一百零二条　【提存通知】标的物提存后，除债权人下落不明的以外，债务人应当及时通知债权人或者债权人的继承人、监护人。
　　 第一百零三条　【提存的法律后果】标的物提存后，毁损、灭失的风险由债权人承担。提存期间，标的物的孳息归债权人所有。提存费用由债权人负担。
　　 第一百零四条　【提物的领取】债权人可以随时领取提存物，但债权人对债务人负有到期债务的，在债权人未履行债务或者提供担保之前，提存部门根据债务人的要求应当拒绝其领取提存物。
　　 债权人领取提存物的权利，自提存之日起五年内不行使而消灭，提存物扣除提存费用后归国家所有。
　　 第一百零五条　【免除】债权人免除债务人部分或者全部债务的，合同的权利义务部分或者全部终止。
　　 第一百零六条　【混同】债权和债务同归于一人的，合同的权利义务终止，但涉及第三人利益的除外。

                       第七章　违约责任

　　 第一百零七条　【实际违约】当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

（2012）《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第2条 当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。

（1986）《中华人民共和国民法通则》

第106条 【民事责任范围】公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。
　　 公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。
　　 没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。

第111条 【违约责任】当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失。

（2014）《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》

第1条 根据民事诉讼法第二百五十三条规定加倍计算之后的迟延履行期间的债务利息，包括迟延履行期间的一般债务利息和加倍部分债务利息。

迟延履行期间的一般债务利息，根据生效法律文书确定的方法计算；生效法律文书未确定给付该利息的，不予计算。

加倍部分债务利息的计算方法为：加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间。

陈志律师意见：

最高法院通过司法解释明确加倍支付利息确实有必要，但是规定为“日万分之一点七五”确实是有值得商榷，不知直接调整为“日万分之二”，则更加简单明了。

　　 第一百零八条　【预期违约】当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。
　　 第一百零九条　【未支付价金的违约责任】当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。

　　 第一百一十条　【实际履约】当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：
　　 （一）法律上或者事实上不能履行；
　　 （二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；
　　 （三）债权人在合理期限内未要求履行。

陈志律师意见：

违约情况下，如果不需要债务人配合就可以履行或强制执行的，比如房屋买卖合同，法院一般会支持继续履行的请求。但是如果需要债务人配合履行，要求强制履行的成本可能会比较高，有的也不适合强制履行或无法继续履行，比如具有人身属性的劳动合同，比如歌星的演出合同等，法院一般不会支持继续履行，只能支持违约责任的请求。实务中继续履行的案例除了房屋买卖合同之外，比较少见。

　　 第一百一十一条　【补救措施】质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。

（2012）《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第23条 标的物质量不符合约定，买受人依照合同法第一百一十一条的规定要求减少价款的，人民法院应予支持。当事人主张以符合约定的标的物和实际交付的标的物按交付时的市场价值计算差价的，人民法院应予支持。

价款已经支付，买受人主张返还减价后多出部分价款的，人民法院应予支持。

（2012）《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第40条 合同约定的样品质量与文字说明不一致且发生纠纷时当事人不能达成合意，样品封存后外观和内在品质没有发生变化的，人民法院应当以样品为准；外观和内在品质发生变化，或者当事人对是否发生变化有争议而又无法查明的，人民法院应当以文字说明为准。

　　 第一百一十二条　【赔偿损失】当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。

陈志律师意见：

合同诉讼中，法院一般不会支持守约方的精神损失，认为只有侵权诉讼中才会有精神损失。但是在一些特殊的案件中，比如丢失了具有纪念意义的照片、旅游合同提供方怠于履行义务等情况，则法院会支持守约方债权人的精神损失，第112条是法律依据， “其他损失”可以涵盖精神损失。所以，合同法并未排斥精神损失的赔偿。

 

（2012）《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第44条 出卖人履行交付义务后诉请买受人支付价款，买受人以出卖人违约在先为由提出异议的，人民法院应当按照下列情况分别处理：

（一）买受人拒绝支付违约金、拒绝赔偿损失或者主张出卖人应当采取减少价款等补救措施的，属于提出抗辩；

（二）买受人主张出卖人应支付违约金、赔偿损失或者要求解除合同的，应当提起反诉。

　　 第一百一十三条　【赔偿损失】当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
　　 经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。

（2012）《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第29条 买卖合同当事人一方违约造成对方损失，对方主张赔偿可得利益损失的，人民法院应当根据当事人的主张，依据合同法第一百一十三条、第一百一十九条、本解释第三十条、第三十一条等规定进行认定。

（2003）《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》
　　 第8条　具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：
　　 （一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；
　　 （二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。
　　 第九条　出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：
　　 （一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；
　　 （二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；
　　 （三）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。

 

（1993）《消费者权益保护法》（双倍赔偿）

第55条 经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍;增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。

经营者明知商品或者服务存在缺陷，仍然向消费者提供，造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害的，受害人有权要求经营者依照本法第四十九条、第五十一条等法律规定赔偿损失，并有权要求所受损失二倍以下的惩罚性赔偿。

（2009）《食品安全法》   （十倍赔偿）

     第184条　消费者因不符合食品安全标准的食品受到损害的，可以向经营者要求赔偿损失，也可以向生产者要求赔偿损失。接到消费者赔偿要求的生产经营者，应当实行首负责任制，先行赔付，不得推诿；属于生产者责任的，经营者赔偿后有权向生产者追偿；属于经营者责任的，生产者赔偿后有权向经营者追偿。
　　生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。但是，食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外。

　　 第一百一十四条　【支付违约金】当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
　　 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
　　 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

陈志律师意见：

电视剧中经常出现这样的剧情：配角说“如果我们违约，将承担十倍的赔偿，我们公司就倒闭了”，同时配上紧张的音乐，然后主角虽然默默无闻但是发挥了各种能力，居然解决了问题，表现了主角的优秀。其实，约定违约金一般都是弥补损失而已，一般不会导致一个企业倒闭，在电视剧中用这种错误的法律理解，其实没有必要。

第114条的第1款是定义。第2款是关于违约金的调整。注意的是，违约金只要低于损失就可以要求调整，而违约金只有过分过于损失，才可以要求调整，未过分高于损失的不可以调整。第3款是承担了违约金，不影响合同的继续履行。

 

（1986）《中华人民共和国民法通则》
  第112条 【损失赔偿】当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受到的损失。
　　 当事人可以在合同中约定，一方违反合同时，向另一方支付一定数额的违约金；也可以在合同中约定对于违反合同而产生的损失赔偿额的计算方法。

（2003）《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》
　　 第16条　当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失３０％为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。
　　 第17条　商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定：
　　 逾期付款的，按照未付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。
　　 逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。

（2009）《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》

　　第27条　当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。

　　第28条　当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。

　　第29条　当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。

当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。

陈志律师意见：

约定的违约金过高要求降低有两个路径：一个是由法院综合考虑违约状况及实际情况，判决违约金。一个是只支持实际损失的130%，最常见的判决是无法举证实际损失，法院认为实际损失就是银行利息，所以将违约金的标准调整为同期银行贷款利率的1.3倍。这个以违约金超过造成的损失３０％为标准适当减少的标准，其实在（2003）《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第16条中就已经有过了。

主张过高违约金的调整，是一个非常复杂的问题。约定违约金百分之一过高，法院调整为万分之八，或者万分之二都是可以的，很难说法官偏袒某一方。很多实际的案例就是这样。所以，关于约定违约金的调整，和法官的关系很重要，和法官的心情也很有关系。所以，中国通常的“关系”，在约定违约金领域确实有非常大的用处。如果确实没有法院的关系，可以考虑采用一种方法，可以在合同中约定，或者通过另行签订合同的方式，确定拖欠的货款、装修款转为借款，并约定月利息2%或3%。这样，主张欠款按照借款利率来支付，法院就没有理由不支持了。如果债务人不愿意签订一个协议，则债权人可以及时起诉到法院。

所以，委托人找一个门路广、和法官有关系的律师，有益于判决，是非常有必要的。但是，作为一个委托人，如果选择找一个有关系的律师，也就意味着这个律师要花费时间和有权势的人吃喝玩乐，就不能要求这个律师花费时间仔细专研法律条文，所以，委托人只能选择一样。同样，一个律师也是只能选择一样，选择了一种方式，就意味着放弃另一种模式。上海或者具有一定规模的大城市的律师，选择走专业化道路放弃关系的律师偏多，小城市的律师，可能会倾向于另一种选择。如果出现问题，除了指责律师，更需要考虑社会的大环境等更具有决定性的因素。

 

（2012）《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第24条 买卖合同对付款期限作出的变更，不影响当事人关于逾期付款违约金的约定，但该违约金的起算点应当随之变更。

买卖合同约定逾期付款违约金，买受人以出卖人接受价款时未主张逾期付款违约金为由拒绝支付该违约金的，人民法院不予支持。

买卖合同约定逾期付款违约金，但对账单、还款协议等未涉及逾期付款责任，出卖人根据对账单、还款协议等主张欠款时请求买受人依约支付逾期付款违约金的，人民法院应予支持，但对账单、还款协议等明确载有本金及逾期付款利息数额或者已经变更买卖合同中关于本金、利息等约定内容的除外。

买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。

第27条 买卖合同当事人一方以对方违约为由主张支付违约金，对方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约等为由进行免责抗辩而未主张调整过高的违约金的，人民法院应当就法院若不支持免责抗辩，当事人是否需要主张调整违约金进行释明。

一审法院认为免责抗辩成立且未予释明，二审法院认为应当判决支付违约金的，可以直接释明并改判。

陈志律师意见：

合同诉讼中，法院的释明权一般会慎重使用，对于是否减少违约金，债务人可能存在一种误解，故法院予以释明。

比如债务人可以以债权人起诉时已经超过了2年的诉讼时效来主张免责，在其未主张诉讼时效的情况下，法院不能予以释明，不能提醒债务人可以适用诉讼时效来抗辩。

 

（2015）《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》

第30条 出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。

第31条 没有约定利息但借款人自愿支付，或者超过约定的利率自愿支付利息或违约金，且没有损害国家、集体和第三人利益，借款人又以不当得利为由要求出借人返还的，人民法院不予支持，但借款人要求返还超过年利率36%部分的利息除外。

陈志律师意见：

合同诉讼中，如果约定了违约金为每天千分之一，在年利率约为36%，如果约定了每天万分之八，则年利率约为28%，如果约定了每天万分之五，则年利率约为18%，但守约方无法证明损失的情况下，法院极有可能判决将违约金的标准调整为同期银行贷款利率的1.3倍，年利率大概也就8%左右。但是如果是借款合同约定了24%的年利率，则法院又是会支持的。

所以，如果要求调整违约金，在守约方无法举证的情况下，将违约金调整为8%是太低了，参考借款合同可以支持的利率，应该为18%到24%都应该是合理的。这是违约金和实际损失之间的关系。

　　 第一百一十五条　【给付定金】当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。

（1995）《中华人民共和国担保法 》

第89条 当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。
第90条 定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。
第91条 定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。

（2003）《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》
　　 第4条　出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。

　　 第一百一十六条　【违约金或者定金条款的选择】当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。

（2012）《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第28条 买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分的损失的，人民法院可以并处，但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失。

陈志律师意见：

守约方有三个选择，定金、违约金、实际损失。如果有定金，则可以直接适用定金的条款，可以达到合同金额的20%，总体上是比较高的，基本上相当于法院支持的借款利率按照24%的年利率计算，是十个月的利息损失。

但是总体上，是以实际损失为上限。

　　 第一百一十七条　【不可抗力】因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。
　　 本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。

（1986）《中华人民共和国民法通则》

　　 第107条 【不可抗力免责】因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任，法律另有规定的除外。

　　 第一百一十八条　【不可抗力】当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。

情势变更（又叫“交易基础理论”）

　（2009）《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二) 》

第26条　合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。

陈志律师意见：

    举个真实的例子，承租人租赁了房屋开饭店，合同签订了五年，缴纳了一年的房租，比如说50万元，装修花费了50万元，结果饭店开了一个月，承租人出车祸死了。家属不会开饭店，要求出租人返还租赁费及装修。法院会判决返还大部分的租赁费和装修费用，因为签订这个租赁合同的一个前提条件是承租人一直活着并能够经营饭店，虽然这个前提条件不会出现在租赁合同中，但是承租人一直活着，是这个租赁合同存在的前提条件。这就是最简单的情势变更的例子。

（2009）《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》

　3、人民法院要合理区分情势变更与商业风险。商业风险属于从事商业活动的固有风险，诸如尚未达到异常变动程度的供求关系变化、价格涨跌等。情势变更是当事人在缔约时无法预见的非市场系统固有的风险。人民法院在判断某种重大客观变化是否属于情势变更时，应当注意衡量风险类型是否属于社会一般观念上的事先无法预见、风险程度是否远远超出正常人的合理预期、风险是否可以防范和控制、交易性质是否属于通常的“高风险高收益”范围等因素，并结合市场的具体情况，在个案中识别情势变更和商业风险。

陈志律师意见：

（1999）《合同法》第195条是【情势变更时的例外】赠与人的经济状况显著恶化，严重影响其生产经营或者家庭生活的，可以不再履行赠与义务。

合同法赠与合同分则中的195条，说明合同法中关于情势变更的法律规定已经有了，只是没有引起应有的关注。

　　 第一百一十九条　【防止损失扩大的义务】当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。
　　 当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。

（1986）《中华人民共和国民法通则》
  第114条 【防止损失扩大义务】当事人一方因另一方违反合同受到损失的，应当及时采取措施防止损失的扩大；没有及时采取措施致使损失扩大的，无权就扩大的损失要求赔偿。

陈志律师意见：

违约方违约后，守约方要依据诚实信用原则来减少损失，不能故意的放任损失的扩大。有的守约方出于情绪的原因，会放任损失的扩大，并错误的认为这样产生的损失也是由违约方承担。但是放任损失的产生，所增加的损失，将由守约方承担，无权要求违约方承担。这一条虽然不常常被法院引用，但是确实有规定的必要。

　　 第一百二十条　【双方违约的责任承担】当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。

（2012）《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第30条 买卖合同当事人一方违约造成对方损失，对方对损失的发生也有过错，违约方主张扣减相应的损失赔偿额的，人民法院应予支持。

第31条 买卖合同当事人一方因对方违约而获有利益，违约方主张从损失赔偿额中扣除该部分利益的，人民法院应予支持。

第32条 合同约定减轻或者免除出卖人对标的物的瑕疵担保责任，但出卖人故意或者因重大过失不告知买受人标的物的瑕疵，出卖人主张依约减轻或者免除瑕疵担保责任的，人民法院不予支持。

第33条 买受人在缔约时知道或者应当知道标的物质量存在瑕疵，主张出卖人承担瑕疵担保责任的，人民法院不予支持，但买受人在缔约时不知道该瑕疵会导致标的物的基本效用显著降低的除外。

（1986）《中华人民共和国民法通则》
  第113条 【双方违约的责任】当事人双方都违反合同的，应当分别承担各自应负的民事责任。

　　 第一百二十一条　【因第三人原因违约的责任承担】当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。

陈志律师意见：

    该条款只限制了债务人的抗辩权。对于债权人的诉讼权利并没有限制，债权人可以依据特殊法律起诉非合同相对方，比如依据代位权的规定起诉次债务人，比如在交通事故中直接起诉保险公司，比如依据建设工程合同的司法解释第26条直接起诉工程发包方。

（1986）《中华人民共和国民法通则》
  第116条 【上级机关责任】当事人一方由于上级机关的原因， 不能履行合同义务的，应当按照合同约定向另一方赔偿损失或者采取其补救措施，再由上级机关对它因此受到的损失负责处理。

陈志律师意见：

本条表明合同法的过错原则是无过错责任原则。免责只有不可抗力和情势变更。侵权法是过错责任原则。

　　 第一百二十二条　【违约与侵权的责任竞合】因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。

 在1999《中华人民共和国合同法》中与第120条相关的法律具体规定如下：

第290条　【承运人的安全运输义务】承运人应当在约定期间或者合理期间内将旅客、货物安全运输到约定地点。

第302条　【运输过程中旅客伤亡的责任承担】承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。
　　 前款规定适用于按照规定免票、持优待票或者经承运人许可搭乘的无票旅客。

 第311条　【运输过程中货物毁损灭失的责任承担】承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担损害赔偿责任，但承运人证明货物的毁损、灭失是因不可抗力、货物本身的自然性质或者合理损耗以及托运人、收货人的过错造成的，不承担损害赔偿责任。

陈志律师意见：

合同法第290条，案外人对承运人的车辆发生侵权的情况下，旅客具有选择权。可以向案外人以侵权起诉，也可以向承运人主张违约责任，但是只能选择一个起诉。合同法第122条在该类交通事故中最常使用。,

 1999 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一） 》
　　 第30条　债权人依照合同法第一百二十二条的规定向人民法院起诉时作出选择后，在一审开庭以前又变更诉讼请求的，人民法院应当准许。对方当事人提出管辖权异议，经审查异议成立的，人民法院应当驳回起诉。

 

第八章　其他规定

　　 第一百二十三条　【法律适用】其他法律对合同另有规定的，依照其规定。
　　 第一百二十四条　【无名合同的法律适用】本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。

（2012）《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第45条 法律或者行政法规对债权转让、股权转让等权利转让合同有规定的，依照其规定；没有规定的，人民法院可以根据合同法第一百二十四条和第一百七十四条的规定，参照适用买卖合同的有关规定。

权利转让或者其他有偿合同参照适用买卖合同的有关规定的，人民法院应当首先引用合同法第一百七十四条的规定，再引用买卖合同的有关规定。

　　 第一百二十五条　【合同条款的理解】当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。
　　 合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的，对各文本使用的词句推定具有相同含义。各文本使用的词句不一致的，应当根据合同的目的予以解释。
　　 第一百二十六条　【涉外合同的法律适用】涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。
　　 在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。
　　 第一百二十七条　【合同监督与管理】工商行政管理部门和其他有关行政主管部门在各自的职权范围内，依照法律、行政法规的规定，对利用合同危害国家利益、社会公共利益的违法行为，负责监督处理；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
　　 第一百二十八条　【合同争议的解决】当事人可以通过和解或者调解解决合同争议。
　　 当事人不愿和解、调解或者和解、调解不成的，可以根据仲裁协议向仲裁机构申请仲裁。涉外合同的当事人可以根据仲裁协议向中国仲裁机构或者其他仲裁机构申请仲裁。当事人没有订立仲裁协议或者仲裁协议无效的，可以向人民法院起诉。当事人应当履行发生法律效力的判决、仲裁裁决、调解书；拒不履行的，对方可以请求人民法院执行。
　　 第一百二十九条　【合同争议的诉讼时效】因国际货物买卖合同和技术进出口合同争议提起诉讼或者申请仲裁的期限为四年，自当事人知道或者应当知道其权利受到侵害之日起计算。因其他合同争议提起诉讼或者申请仲裁的期限，依照有关法律的规定。

（1986）《中华人民共和国民法通则》

第135条【普通诉讼时效】向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。

第137条【最长诉讼时效】诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间。

  第138条 【超过时效后的履行】超过诉讼时效期间，当事人自愿履行的，不受诉讼时效限制。

 第139条 【时效中止】在诉讼时效期间的最后六个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，诉讼时效中止。从中止时效的原因消除之日起，诉讼时效期间继续计算。  

第140条【时效中断】诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。

（1988）《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》
  第169条 权利人由于客观的障碍在法定诉讼时效期间不能行使请求权的，属于民法通则第137条规定的"特殊情况"。
  第171条过了诉讼时效期间，义务人不履行义务后又以超过诉讼时效为由翻悔的，不予支持。
  第172条在诉讼时效期间的最后六个月内，权利被侵害的无民事行为能力人、限制民事行为能力人没有法定代理人，或者法定代理人死亡、丧失代理权，或者法定代理人本人丧失行为能力的，可以认定为因其他障碍不能行使请求权，适用诉讼时效中止。
  第173条诉讼时效因权利人主张权利或者义务人同意履行而中断后，权利人在新的诉讼时效期间内，再次主张权利或者义务人再次同意履行义务的，可以认定为诉讼时效再次中断。
　　 权利人向债务保证人、债务人的代理人或者财产代管人主张权利的，可以认定诉讼时效中断。
  第174条 权利人向人民调解委员会或者有关单位提出保护民事权利的请求，从提出请求时起，诉讼时效中断。经调处达不成协议的，诉讼时效期间即重新起算；如调处达成协议，义务人未按协议所定期限履行义务的，诉讼时效期间应从期限届满时重新起算。
  第175条 民法通则第135条、第136条规定的诉讼时效期间可以适用民法通则有关中止、中断和延长的规定。
　　 民法通则第137条规定的"二十年"诉讼时效期间，可以适用民法通则有关延长的规定，不适用中止、中断的规定。

 （1999） 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》
　　 第6条　技术合同争议当事人的权利受到侵害的事实发生在合同法实施之前，自当事人知道或者应当知道其权利受到侵害之日起至合同法实施之日超过一年的，人民法院不予保护；尚未超过一年的，其提起诉讼的时效期间为二年。
　　 第7条　技术进出口合同争议当事人的权利受到侵害的事实发生在合同法实施之前，自当事人知道或者应当知道其权利受到侵害之日起至合同法施行之日超过二年的，人民法院不予保护；尚未超过二年的，其提起诉讼的时效期间为四年。
　　 第8条　合同法第五十五条规定的“一年”、第七十五条和第一百零四条第二款规定的“五年”为不变期间，不适用诉讼时效中止、中断或者延长的规定。

陈志律师意见：

该 “不变期间”又称为“除斥期间”。（1999）《合同法》关于不变期间的具体条文：

第55条　【撤销权的消灭】有下列情形之一的，撤销权消灭：
　　 （一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；
　　 （二）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。

第75条　【撤销权的消灭】撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。

第104条　【提物的领取】债权人可以随时领取提存物，但债权人对债务人负有到期债务的，在债权人未履行债务或者提供担保之前，提存部门根据债务人的要求应当拒绝其领取提存物。
　　 债权人领取提存物的权利，自提存之日起五年内不行使而消灭，提存物扣除提存费用后归国家所有。

第158条　【标的物检验】当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。
　　 当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定，但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该两年的规定。
　　 出卖人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定的，买受人不受前两款规定的通知时间的限制。

第192条　【法定撤销权】受赠人有下列情形之一的，赠与人可以撤销赠与：
　　 （一）严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属；
　　 （二）对赠与人有扶养义务而不履行；
　　 （三）不履行赠与合同约定的义务。
　　 赠与人的撤销权，自知道或者应当知道撤销原因之日起一年内行使。
　　 第193条　【法定撤销权】因受赠人的违法行为致使赠与人死亡或者丧失民事行为能力的，赠与人的继承人或者法定代理人可以撤销赠与。
　　 赠与人的继承人或者法定代理人的撤销权，自知道或者应当知道撤销原因之日起六个月内行使。

分　则

第九章　买卖合同

　　 第一百三十条　【买卖合同的定义】买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。
　　 第一百三十一条　【买卖合同的内容】买卖合同的内容除依照本法第十二条的规定以外，还可以包括包装方式、检验标准和方法、结算方式、合同使用的文字及其效力等条款。
　　 第一百三十二条　【买卖合同标的物的要求】出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分。
　　 法律、行政法规禁止或者限制转让的标的物，依照其规定。
　　 第一百三十三条　【所有权转移】标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
　　 第一百三十四条　【所有权转移】当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。

陈志律师意见：

该条款为所有权保留的条款。审判支持保留所有权没有问题，但是执行中可能会存在很多的问题，尤其是需要复杂安装的成套设备，一拆一装的损失是非常大的。

 

（2012）《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第34条 买卖合同当事人主张合同法第一百三十四条关于标的物所有权保留的规定适用于不动产的，人民法院不予支持。

第35条 当事人约定所有权保留，在标的物所有权转移前，买受人有下列情形之一，对出卖人造成损害，出卖人主张取回标的物的，人民法院应予支持：

（一）未按约定支付价款的；

（二）未按约定完成特定条件的；

（三）将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分的。

取回的标的物价值显著减少，出卖人要求买受人赔偿损失的，人民法院应予支持。

第36条 买受人已经支付标的物总价款的百分之七十五以上，出卖人主张取回标的物的，人民法院不予支持。

在本解释第三十五条第一款第（三）项情形下，第三人依据物权法第一百零六条的规定已经善意取得标的物所有权或者其他物权，出卖人主张取回标的物的，人民法院不予支持。

陈志律师意见：

该条款明确使用了“不予支持”，为强制性效力性规定，合同中如果有条款以约定排除本条款的适用，则约定的条款是无效的条款。合同法中，类似条款非常少。

 

第37条 出卖人取回标的物后，买受人在双方约定的或者出卖人指定的回赎期间内，消除出卖人取回标的物的事由，主张回赎标的物的，人民法院应予支持。

买受人在回赎期间内没有回赎标的物的，出卖人可以另行出卖标的物。

出卖人另行出卖标的物的，出卖所得价款依次扣除取回和保管费用、再交易费用、利息、未清偿的价金后仍有剩余的，应返还原买受人；如有不足，出卖人要求原买受人清偿的，人民法院应予支持，但原买受人有证据证明出卖人另行出卖的价格明显低于市场价格的除外。

　　 第一百三十五条　【出卖人的义务】出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证，并转移标的物所有权的义务。

陈志律师意见：

“交付标的物”和“转移标的物的所有权”是两个完全不同的概念。“交付标的物”的原因可能是出于租赁、借用、保管合同而产生的一个行为。“转移标的物的所有权”是基于物权发生了变更，完全是一个法律上的概念。

 

（2012）《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第8条 出卖人仅以增值税专用发票及税款抵扣资料证明其已履行交付标的物义务，买受人不认可的，出卖人应当提供其他证据证明交付标的物的事实。

合同约定或者当事人之间习惯以普通发票作为付款凭证，买受人以普通发票证明已经履行付款义务的，人民法院应予支持，但有相反证据足以推翻的除外。

第9条 出卖人就同一普通动产订立多重买卖合同，在买卖合同均有效的情况下，买受人均要求实际履行合同的，应当按照以下情形分别处理：

（一）先行受领交付的买受人请求确认所有权已经转移的，人民法院应予支持；

（二）均未受领交付，先行支付价款的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的，人民法院应予支持；

（三）均未受领交付，也未支付价款，依法成立在先合同的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的，人民法院应予支持。

第10条 出卖人就同一船舶、航空器、机动车等特殊动产订立多重买卖合同，在买卖合同均有效的情况下，买受人均要求实际履行合同的，应当按照以下情形分别处理：

（一）先行受领交付的买受人请求出卖人履行办理所有权转移登记手续等合同义务的，人民法院应予支持；

（二）均未受领交付，先行办理所有权转移登记手续的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的，人民法院应予支持；

（三）均未受领交付，也未办理所有权转移登记手续，依法成立在先合同的买受人请求出卖人履行交付标的物和办理所有权转移登记手续等合同义务的，人民法院应予支持；

（四）出卖人将标的物交付给买受人之一，又为其他买受人办理所有权转移登记，已受领交付的买受人请求将标的物所有权登记在自己名下的，人民法院应予支持。

陈志律师意见：

对于特殊动产（船舶、航空器、机动车等，可以办理所有权转移登记的动产），受领是最优先保护的，其次是办理所有权转移登记的，最后是成立在先的合同。

对于普通动产，如电视机、手机、家具、珠宝等，即除了特殊动产和不动产，受领是最优先保护的，其次是支付价款，最后是成立在先的合同。

关于不动产是如何规定的？？？？？？？？？？？？？？？

　　 第一百三十六条　【出卖人的义务】出卖人应当按照约定或者交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料。

（2012）《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第7条 合同法第一百三十六条规定的“提取标的物单证以外的有关单证和资料”，主要应当包括保险单、保修单、普通发票、增值税专用发票、产品合格证、质量保证书、质量鉴定书、品质检验证书、产品进出口检疫书、原产地证明书、使用说明书、装箱单等。

　　 第一百三十七条　【出卖具有知识产权的标的物的特殊规定】出卖具有知识产权的计算机软件等标的物的，除法律另有规定或者当事人另有约定的以外，该标的物的知识产权不属于买受人。
　　 第一百三十八条　【标的物交付的时间】出卖人应当按照约定的期限交付标的物。约定交付期间的，出卖人可以在该交付期间内的任何时间交付。
　　 第一百三十九条　【标的物交付的时间】当事人没有约定标的物的交付期限或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第四项的规定。
　　 第一百四十条　【标的物交付的时间】标的物在订立合同之前已为买受人占有的，合同生效的时间为交付时间。
　　 第一百四十一条　【标的物交付的地点】出卖人应当按照约定的地点交付标的物。
　　 当事人没有约定交付地点或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：
　　 （一）标的物需要运输的，出卖人应当将标的物交付给第一承运人以运交给买受人；

　　 （二）标的物不需要运输，出卖人和买受人订立合同时知道标的物在某一地点的，出卖人应当在该地点交付标的物；不知道标的物在某一地点的，应当在出卖人订立合同时的营业地交付标的物。

（2012）《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第11条 合同法第一百四十一条第二款第（一）项规定的“标的物需要运输的”，是指标的物由出卖人负责办理托运，承运人系独立于买卖合同当事人之外的运输业者的情形。标的物毁损、灭失的风险负担，按照合同法第一百四十五条的规定处理。

第12条 出卖人根据合同约定将标的物运送至买受人指定地点并交付给承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人负担，但当事人另有约定的除外。

第13条 出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，在合同成立时知道或者应当知道标的物已经毁损、灭失却未告知买受人，买受人主张出卖人负担标的物毁损、灭失的风险的，人民法院应予支持。

第14条 当事人对风险负担没有约定，标的物为种类物，出卖人未以装运单据、加盖标记、通知买受人等可识别的方式清楚地将标的物特定于买卖合同，买受人主张不负担标的物毁损、灭失的风险的，人民法院应予支持。

　　 第一百四十二条　【风险承担】标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

（2003）《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》
　　 第11条　对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。
　　 房屋毁损、灭失的风险，在交付使用前由出卖人承担，交付使用后由买受人承担；买受人接到出卖人的书面交房通知，无正当理由拒绝接收的，房屋毁损、灭失的风险自书面交房通知确定的交付使用之日起由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

　　 第一百四十三条　【风险承担】因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险。
　　 第一百四十四条　【在途物的风险承担】出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定的以外，毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。
　　 第一百四十五条　【交付地点不明的风险承担】当事人没有约定交付地点或者约定不明确，依照本法第一百四十一条第二款第一项的规定标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。
　　 第一百四十六条　【买受人未依约收取的风险承担】出卖人按照约定或者依照本法第一百四十一条第二款第二项的规定将标的物置于交付地点，买受人违反约定没有收取的，标的物毁损、灭失的风险自违反约定之日起由买受人承担。
　　 第一百四十七条　【未交付单证资料不影响风险转移】出卖人按照约定未交付有关标的物的单证和资料的，不影响标的物毁损、灭失风险的转移。
　　 第一百四十八条　【质量不符时的风险承担】因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。
　　 第一百四十九条　【风险承担与违约责任的关系】标的物毁损、灭失的风险由买受人承担的，不影响因出卖人履行债务不符合约定，买受人要求其承担违约责任的权利。
　　 第一百五十条　【瑕疵担保义务】出卖人就交付的标的物，负有保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务，但法律另有规定的除外。
　　 第一百五十一条　【瑕疵担保义务】买受人订立合同时知道或者应当知道第三人对买卖的标的物享有权利的，出卖人不承担本法第一百五十条规定的义务。
　　 第一百五十二条　【瑕疵担保义务】买受人有确切证据证明第三人可能就标的物主张权利的，可以中止支付相应的价款，但出卖人提供适当担保的除外。

陈志律师意见：

不安抗辩权在买卖合同中的应用。

　　 第一百五十三条　【标的物的质量要求】出卖人应当按照约定的质量要求交付标的物。出卖人提供有关标的物质量说明的，交付的标的物应当符合该说明的质量要求。
　　 第一百五十四条　【标的物的质量要求】当事人对标的物的质量要求没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用本法第六十二条第一项的规定。
　　 第一百五十五条　【物的瑕疵责任】出卖人交付的标的物不符合质量要求的，买受人可以依照本法第一百一十一条的规定要求承担违约责任。
　　 第一百五十六条　【标的物包装方式】出卖人应当按照约定的包装方式交付标的物。对包装方式没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，应当按照通用的方式包装，没有通用方式的，应当采取足以保护标的物的包装方式。
　　 第一百五十七条　【标的物检验】买受人收到标的物时应当在约定的检验期间内检验。没有约定检验期间的，应当及时检验。

（2012）《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第15条 当事人对标的物的检验期间未作约定，买受人签收的送货单、确认单等载明标的物数量、型号、规格的，人民法院应当根据合同法第一百五十七条的规定，认定买受人已对数量和外观瑕疵进行了检验，但有相反证据足以推翻的除外。

　　 第一百五十八条　【标的物检验】当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。
　　 当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定，但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该两年的规定。
　　 出卖人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定的，买受人不受前两款规定的通知时间的限制。

陈志律师意见：

买方收到货物后，应该及时检验，最好是立刻进行检验，如果发现了质量问题，应该立刻通知卖方，这样卖方就很难推脱责任。如果拖延检验或者拖延通知卖方，则卖方怀疑买方是否从其他卖家购买了产品，对质量的问题就会推脱。法律对于及时通知质量的买方会持一种善意的相信，而拖延检验或者拖延通知，会认为买方没有履行及时检验或通知的义务，并可能直接予以驳回质量异议的诉讼请求。

 

（2012）《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第17条 人民法院具体认定合同法第一百五十八条第二款规定的“合理期间”时，应当综合当事人之间的交易性质、交易目的、交易方式、交易习惯、标的物的种类、数量、性质、安装和使用情况、瑕疵的性质、买受人应尽的合理注意义务、检验方法和难易程度、买受人或者检验人所处的具体环境、自身技能以及其他合理因素，依据诚实信用原则进行判断。

合同法第一百五十八条第二款规定的“两年”是最长的合理期间。该期间为不变期间，不适用诉讼时效中止、中断或者延长的规定。

第18条 约定的检验期间过短，依照标的物的性质和交易习惯，买受人在检验期间内难以完成全面检验的，人民法院应当认定该期间为买受人对外观瑕疵提出异议的期间，并根据本解释第十七条第一款的规定确定买受人对隐蔽瑕疵提出异议的合理期间。

约定的检验期间或者质量保证期间短于法律、行政法规规定的检验期间或者质量保证期间的，人民法院应当以法律、行政法规规定的检验期间或者质量保证期间为准。

第19条 买受人在合理期间内提出异议，出卖人以买受人已经支付价款、确认欠款数额、使用标的物等为由，主张买受人放弃异议的，人民法院不予支持，但当事人另有约定的除外。

第20条 合同法第一百五十八条规定的检验期间、合理期间、两年期间经过后，买受人主张标的物的数量或者质量不符合约定的，人民法院不予支持。

出卖人自愿承担违约责任后，又以上述期间经过为由翻悔的，人民法院不予支持。

　　 第一百五十九条　【价款支付的数额】买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。

（2012）《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第21条 买受人依约保留部分价款作为质量保证金，出卖人在质量保证期间未及时解决质量问题而影响标的物的价值或者使用效果，出卖人主张支付该部分价款的，人民法院不予支持。

第22条 买受人在检验期间、质量保证期间、合理期间内提出质量异议，出卖人未按要求予以修理或者因情况紧急，买受人自行或者通过第三人修理标的物后，主张出卖人负担因此发生的合理费用的，人民法院应予支持。

陈志律师意见：

第21条具有一定的争议，因为“质量问题而影响标的物的价值或者使用效果”到底导致了买受人的多少损失？往往无法界定，在此情况下直接予以驳回请求，存在失去公平的问题，故该条款应该予以删除。更何况该条款后面的第22条已经做出了明确的规定。

　　 第一百六十条　【价款支付的地点】买受人应当按照约定的地点支付价款。对支付地点没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在出卖人的营业地支付，但约定支付价款以交付标的物或者交付提取标的物单证为条件的，在交付标的物或者交付提取标的物单证的所在地支付。
　　 第一百六十一条　【价款支付的时间】买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。
　　 第一百六十二条　【出卖人多交标的物的处理】出卖人多交标的物的，买受人可以接收或者拒绝接收多交的部分。买受人接收多交部分的，按照合同的价格支付价款；买受人拒绝接收多交部分的，应当及时通知出卖人。

（2012）《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第6条 根据合同法第一百六十二条的规定，买受人拒绝接收多交部分标的物的，可以代为保管多交部分标的物。买受人主张出卖人负担代为保管期间的合理费用的，人民法院应予支持。

买受人主张出卖人承担代为保管期间非因买受人故意或者重大过失造成的损失的，人民法院应予支持。

　　 第一百六十三条　【标的物孳息的所有权】标的物在交付之前产生的孳息，归出卖人所有，交付之后产生的孳息，归买受人所有。
　　 第一百六十四条　【主物或从物不符约定时解除合同的效力】因标的物的主物不符合约定而解除合同的，解除合同的效力及于从物。因标的物的从物不符合约定被解除的，解除的效力不及于主物。
　　 第一百六十五条　【买卖合同的解释】标的物为数物，其中一物不符合约定的，买受人可以就该物解除，但该物与他物分离使标的物的价值显受损害的，当事人可以就数物解除合同。
　　 第一百六十六条　【解除】出卖人分批交付标的物的，出卖人对其中一批标的物不交付或者交付不符合约定，致使该批标的物不能实现合同目的的，买受人可以就该批标的物解除。
　　 出卖人不交付其中一批标的物或者交付不符合约定，致使今后其他各批标的物的交付不能实现合同目的的，买受人可以就该批以及今后其他各批标的物解除。
　　 买受人如果就其中一批标的物解除，该批标的物与其他各批标的物相互依存的，可以就已经交付和未交付的各批标的物解除。
　　 第一百六十七条　【解除】分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。
　　 出卖人解除合同的，可以向买受人要求支付该标的物的使用费。

（2012）《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第38条 合同法第一百六十七条第一款规定的“分期付款”，系指买受人将应付的总价款在一定期间内至少分三次向出卖人支付。

分期付款买卖合同的约定违反合同法第一百六十七条第一款的规定，损害买受人利益，买受人主张该约定无效的，人民法院应予支持。

陈志律师意见：

该第38条解释第二款属于效力性强制性规定。合同中如果有条款以约定排除本条款的适用，则约定的条款是无效的条款。合同法中，类似条款非常少。

 

第39条 分期付款买卖合同约定出卖人在解除合同时可以扣留已受领价金，出卖人扣留的金额超过标的物使用费以及标的物受损赔偿额，买受人请求返还超过部分的，人民法院应予支持。

当事人对标的物的使用费没有约定的，人民法院可以参照当地同类标的物的租金标准确定。

　　 第一百六十八条　【凭样品买卖合同】凭样品买卖的当事人应当封存样品，并可以对样品质量予以说明。出卖人交付的标的物应当与样品及其说明的质量相同。

陈志律师意见：

样品的保留存在哪方是一个问题，涉及到举证的问题。

　　 第一百六十九条　【凭样品买卖合同】凭样品买卖的买受人不知道样品有隐蔽瑕疵的，即使交付的标的物与样品相同，出卖人交付的标的物的质量仍然应当符合同种物的通常标准。
　　 第一百七十条　【试用买卖合同】试用买卖的当事人可以约定标的物的试用期间。对试用期间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，由出卖人确定。
　　 第一百七十一条　【试用买卖合同】试用买卖的买受人在试用期内可以购买标的物，也可以拒绝购买。试用期间届满，买受人对是否购买标的物未作表示的，视为购买。

（2012）《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第41条 试用买卖的买受人在试用期内已经支付一部分价款的，人民法院应当认定买受人同意购买，但合同另有约定的除外。

在试用期内，买受人对标的物实施了出卖、出租、设定担保物权等非试用行为的，人民法院应当认定买受人同意购买。

第42条 买卖合同存在下列约定内容之一的，不属于试用买卖。买受人主张属于试用买卖的，人民法院不予支持：

（一）约定标的物经过试用或者检验符合一定要求时，买受人应当购买标的物；

（二）约定第三人经试验对标的物认可时，买受人应当购买标的物；

（三）约定买受人在一定期间内可以调换标的物；

（四）约定买受人在一定期间内可以退还标的物。

第43条 试用买卖的当事人没有约定使用费或者约定不明确，出卖人主张买受人支付使用费的，人民法院不予支持。

　　 第一百七十二条　【招标投标买卖合同】招标投标买卖的当事人的权利和义务以及招标投标程序等，依照有关法律、行政法规的规定。
　　 第一百七十三条　【拍卖合同】拍卖的当事人的权利和义务以及拍卖程序等，依照有关法律、行政法规的规定。
　　 第一百七十四条　【其他有偿合同】法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。
　　 第一百七十五条　【易货交易合同的所有权转移】当事人约定易货交易，转移标的物的所有权的，参照买卖合同的有关规定。

（2012）《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第46条 本解释施行前本院发布的有关购销合同、销售合同等有偿转移标的物所有权的合同的规定,与本解释抵触的，自本解释施行之日起不再适用。

 

（2003）《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》

　　２００３年３月２４日由最高人民法院审判委员会第１２６７次会议通过。现予公布，自２００３年６月１日起施行。
　　 二○○三年四月二十八日
　　 为正确、及时审理商品房买卖合同纠纷案件，根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》、《中华人民共和国担保法》等相关法律，结合民事审判实践，制定本解释。
　　 第一条　本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业（以下统称为出卖人）将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。
　　 第二条　出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。
　　 第三条　商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。
　　 第四条　出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。
　　 第五条　商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。
　　 第六条　当事人以商品房预售合同, 未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。
　　 当事人约定以办理登记备案手续为商品房预售合同生效条件的，从其约定，但当事人一方已经履行主要义务，对方接受的除外。
　　 第七条　拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议，明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置，如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人，被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的，应予支持。
　　 被拆迁人请求解除拆迁补偿安置协议的，按照本解释第八条的规定处理。
　　 第八条　具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：
　　 （一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；
　　 （二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。
　　 第九条　出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：
　　 （一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；
　　 （二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；
　　 （三）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。
　　 第十条　买受人以出卖人与第三人恶意串通，另行订立商品房买卖合同并将房屋交付使用，导致其无法取得房屋为由，请求确认出卖人与第三人订立的商品房买卖合同无效的，应予支持。
　　 第十一条　对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。
　　 房屋毁损、灭失的风险，在交付使用前由出卖人承担，交付使用后由买受人承担；买受人接到出卖人的书面交房通知，无正当理由拒绝接收的，房屋毁损、灭失的风险自书面交房通知确定的交付使用之日起由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
　　 第十二条　因房屋主体结构质量不合格不能交付使用，或者房屋交付使用后，房屋主体结构质量经核验确属不合格，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。
　　 第十三条　因房屋质量问题严重影响正常居住使用，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。
　　 交付使用的房屋存在质量问题，在保修期内，出卖人应当承担修复责任；出卖人拒绝修复或者在合理期限内拖延修复的，买受人可以自行或者委托他人修复。修复费用及修复期间造成的其他损失由出卖人承担。
　　 第十四条　出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符，合同有约定的，按照约定处理；合同没有约定或者约定不明确的，按照以下原则处理：
　　 （一）面积误差比绝对值在３％以内（含３％），按照合同约定的价格据实结算，买受人请求解除合同的，不予支持；
　　 （二）面积误差比绝对值超出３％，买受人请求解除合同、返还已付购房款及利息的，应予支持。买受人同意继续履行合同，房屋实际面积大于合同约定面积的，面积误差比在３％以内（含３％）部分的房价款由买受人按照约定的价格补足，面积误差比超出３％部分的房价款由出卖人承担，所有权归买受人；房屋实际面积小于合同约定面积的，面积误差比在３％以内（含３％）部分的房价款及利息由出卖人返还买受人，面积误差比超过３％部分的房价款由出卖人双倍返还买受人。
　　 第十五条　根据《合同法》第九十四条的规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外。
　　 法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。
　　 第十六条　当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失３０％为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。
　　 第十七条　商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定：
　　 逾期付款的，按照未付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。
　　 逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。
　　 第十八条　由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：
　　 （一）商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限；
　　 （二）商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起９０日；
　　 （三）商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的，自合同订立之日起９０日。
　　 合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。
　　 第十九条　商品房买卖合同约定或者《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条规定的办理房屋所有权登记的期限届满后超过一年，由于出卖人的原因，导致买受人无法办理房屋所有权登记，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。
　　 第二十条　出卖人与包销人订立商品房包销合同，约定出卖人将其开发建设的房屋交由包销人以出卖人的名义销售的，包销期满未销售的房屋，由包销人按照合同约定的包销价格购买，但当事人另有约定的除外。
　　 第二十一条　出卖人自行销售已经约定由包销人包销的房屋，包销人请求出卖人赔偿损失的，应予支持，但当事人另有约定的除外。
　　 第二十二条　对于买受人因商品房买卖合同与出卖人发生的纠纷，人民法院应当通知包销人参加诉讼；出卖人、包销人和买受人对各自的权利义务有明确约定的，按照约定的内容确定各方的诉讼地位。
　　 第二十三条　商品房买卖合同约定，买受人以担保贷款方式付款、因当事人一方原因未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，对方当事人可以请求解除合同和赔偿损失。因不可归责于当事人双方的事由未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，当事人可以请求解除合同，出卖人应当将收受的购房款本金及其利息或者定金返还买受人。
　　 第二十四条　因商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除，致使商品房担保贷款合同的目的无法实现，当事人请求解除商品房担保贷款合同的，应予支持。
　　 第二十五条　以担保贷款为付款方式的商品房买卖合同的当事人一方请求确认商品房买卖合同无效或者撤销、解除合同的，如果担保权人作为有独立请求权第三人提出诉讼请求，应当与商品房担保贷款合同纠纷合并审理；未提出诉讼请求的，仅处理商品房买卖合同纠纷。担保权人就商品房担保贷款合同纠纷另行起诉的，可以与商品房买卖合同纠纷合并审理。
　　 商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的、出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人。
　　 第二十六条　买受人未按照商品房担保贷款合同的约定偿还贷款，亦未与担保权人办理商品房抵押登记手续，担保权人起诉买受人，请求处分商品房买卖合同项下买受人合同权利的，应当通知出卖人参加诉讼；担保权人同时起诉出卖人时，如果出卖人为商品房担保贷款合同提供保证的，应当列为共同被告。
　　 第二十七条　买受人未按照商品房担保贷款合同的约定偿还贷款，但是已经取得房屋权属证书并与担保权人办理了商品房抵押登记手续，抵押权人请求买受人偿还贷款或者就抵押的房屋优先受偿的，不应当追加出卖人为当事人，但出卖人提供保证的除外。
　　 第二十八条　本解释自２００３年６月１日起施行。
　　 《中华人民共和国城市房地产管理法》施行后订立的商品房买卖合同发生的纠纷案件，本解释公布施行后尚在一审、二审阶段的，适用本解释。
　　 《中华人民共和国城市房地产管理法》施行后订立的商品房买卖合同发生的纠纷案件，在本解释公布施行前已经终审，当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的，不适用本解释。
　　 《中华人民共和国城市房地产管理法》施行前发生的商品房买卖行为，适用当时的法律、法规和《最高人民法院〈关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答〉》。

 

（2005）《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》

根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》等法律规定，结合民事审判实践，就审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律的问题，制定本解释。

 

 一、土地使用权出让合同纠纷

 第一条　本解释所称的土地使用权出让合同，是指市、县人民政府土地管理部门作为出让方将国有土地使用权在一定年限内让与受让方，受让方支付土地使用权出让金的协议。

 第二条　开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，应当认定无效。

 本解释实施前，开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，起诉前经市、县人民政府土地管理部门追认的，可以认定合同有效。

 第三条　经市、县人民政府批准同意以协议方式出让的土地使用权，土地使用权出让金低于订立合同时当地政府按照国家规定确定的最低价的，应当认定土地使用权出让合同约定的价格条款无效。

 当事人请求按照订立合同时的市场评估价格交纳土地使用权出让金的，应予支持；受让方不同意按照市场评估价格补足，请求解除合同的，应予支持。因此造成的损失，由当事人按照过错承担责任。

 第四条　土地使用权出让合同的出让方因未办理土地使用权出让批准手续而不能交付土地，受让方请求解除合同的，应予支持。

 第五条　受让方经出让方和市、县人民政府城市规划行政主管部门同意，改变土地使用权出让合同约定的土地用途，当事人请求按照起诉时同种用途的土地出让金标准调整土地出让金的，应予支持。

 第六条　受让方擅自改变土地使用权出让合同约定的土地用途，出让方请求解除合同的，应予支持。

 

 二、土地使用权转让合同纠纷

 第七条　本解释所称的土地使用权转让合同，是指土地使用权人作为转让方将出让土地使用权转让于受让方，受让方支付价款的协议。

 第八条　土地使用权人作为转让方与受让方订立土地使用权转让合同后，当事人一方以双方之间未办理土地使用权变更登记手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。

 第九条　转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效。

 第十条　土地使用权人作为转让方就同一出让土地使用权订立数个转让合同，在转让合同有效的情况下，受让方均要求履行合同的，按照以下情形分别处理：

（一）已经办理土地使用权变更登记手续的受让方，请求转让方履行交付土地等合同义务的，应予支持； 

（二）均未办理土地使用权变更登记手续，已先行合法占有投资开发土地的受让方请求转让方履行土地使用权变更登记等合同义务的，应予支持；

（三）均未办理土地使用权变更登记手续，又未合法占有投资开发土地，先行支付土地转让款的受让方请求转让方履行交付土地和办理土地使用权变更登记等合同义务的，应予支持；

（四）合同均未履行，依法成立在先的合同受让方请求履行合同的，应予支持。

 未能取得土地使用权的受让方请求解除合同、赔偿损失的，按照《中华人民共和国合同法》的有关规定处理。

 第十一条　土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效。

 第十二条　土地使用权人与受让方订立合同转让划拨土地使用权，起诉前经有批准权的人民政府同意转让，并由受让方办理土地使用权出让手续的，土地使用权人与受让方订立的合同可以按照补偿性质的合同处理。

 第十三条　土地使用权人与受让方订立合同转让划拨土地使用权，起诉前经有批准权的人民政府决定不办理土地使用权出让手续，并将该划拨土地使用权直接划拨给受让方使用的，土地使用权人与受让方订立的合同可以按照补偿性质的合同处理。

 

 三、合作开发房地产合同纠纷

 第十四条　本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。

 第十五条　合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。

 当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效。

 第十六条　土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。但起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效。

 第十七条　投资数额超出合作开发房地产合同的约定，对增加的投资数额的承担比例，当事人协商不成的，按照当事人的过错确定；因不可归责于当事人的事由或者当事人的过错无法确定的，按照约定的投资比例确定；没有约定投资比例的，按照约定的利润分配比例确定。

 第十八条　房屋实际建筑面积少于合作开发房地产合同的约定，对房屋实际建筑面积的分配比例，当事人协商不成的，按照当事人的过错确定；因不可归责于当事人的事由或者当事人过错无法确定的，按照约定的利润分配比例确定。

 第十九条　在下列情形下，合作开发房地产合同的当事人请求分配房地产项目利益的，不予受理；已经受理的，驳回起诉：

 （一）依法需经批准的房地产建设项目未经有批准权的人民政府主管部门批准；

 （二）房地产建设项目未取得建设工程规划许可证；

 （三）擅自变更建设工程规划。

 因当事人隐瞒建设工程规划变更的事实所造成的损失，由当事人按照过错承担。

 第二十条　房屋实际建筑面积超出规划建筑面积，经有批准权的人民政府主管部门批准后，当事人对超出部分的房屋分配比例协商不成的，按照约定的利润分配比例确定。对增加的投资数额的承担比例，当事人协商不成的，按照约定的投资比例确定；没有约定投资比例的，按照约定的利润分配比例确定。

 第二十一条　当事人违反规划开发建设的房屋，被有批准权的人民政府主管部门认定为违法建筑责令拆除，当事人对损失承担协商不成的，按照当事人过错确定责任；过错无法确定的，按照约定的投资比例确定责任；没有约定投资比例的，按照约定的利润分配比例确定责任。

 第二十二条　合作开发房地产合同约定仅以投资数额确定利润分配比例，当事人未足额交纳出资的，按照当事人的实际投资比例分配利润。

 第二十三条　合作开发房地产合同的当事人要求将房屋预售款充抵投资参与利润分配的，不予支持。

 第二十四条　合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。

 第二十五条　合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同。

 第二十六条　合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。

 第二十七条　合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只以租赁或者其他形式使用房屋的，应当认定为房屋租赁合同。

 

 四、其它

 第二十八条　本解释自2005年8月1日起施行；施行后受理的第一审案件适用本解释。

 本解释施行前最高人民法院发布的司法解释与本解释不一致的，以本解释为准。

 

 

第十章　供用电、水、气、热力合同

　　 第一百七十六条　【定义】供用电合同是供电人向用电人供电，用电人支付电费的合同。
　　 第一百七十七条　【合同内容】供用电合同的内容包括供电的方式、质量、时间，用电容量、地址、性质，计量方式，电价、电费的结算方式，供用电设施的维护责任等条款。
　　 第一百七十八条　【履行地点】供用电合同的履行地点，按照当事人约定；当事人没有约定或者约定不明确的，供电设施的产权分界处为履行地点。
　　 第一百七十九条　【供电人的供电义务】供电人应当按照国家规定的供电质量标准和约定安全供电。供电人未按照国家规定的供电质量标准和约定安全供电，造成用电人损失的，应当承担损害赔偿责任。
　　 第一百八十条　【供电人的抢修义务】供电人因供电设施计划检修、临时检修、依法限电或者用电人违法用电等原因，需要中断供电时，应当按照国家有关规定事先通知用电人。未事先通知用电人中断供电，造成用电人损失的，应当承担损害赔偿责任。
　　 第一百八十一条　【供电人的义务】因自然灾害等原因断电，供电人应当按照国家有关规定及时抢修。未及时抢修，造成用电人损失的，应当承担损害赔偿责任。
　　 第一百八十二条　【用电人的交费义务】用电人应当按照国家有关规定和当事人的约定及时交付电费。用电人逾期不交付电费的，应当按照约定支付违约金。经催告用电人在合理期限内仍不交付电费和违约金的，供电人可以按照国家规定的程序中止供电。
　　 第一百八十三条　【用电人的安全用电义务】用电人应当按照国家有关规定和当事人的约定安全用电。用电人未按照国家有关规定和当事人的约定安全用电，造成供电人损失的，应当承担损害赔偿责任。
　　 第一百八十四条　【其他合同的法律适用】供用水、供用气、供用热力合同，参照供用电合同的有关规定。

 

第十一章　赠与合同

　　 第一百八十五条　【定义】赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。
　　 第一百八十六条　【任意撤销权】赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。
　　 具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定。
　　 第一百八十七条　【赠与手续】赠与的财产依法需要办理登记等手续的，应当办理有关手续。
　　 第一百八十八条　【公益赠与的交付义务】具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，赠与人不交付赠与的财产的，受赠人可以要求交付。
　　 第一百八十九条　【赠与人的赔偿责任】因赠与人故意或者重大过失致使赠与的财产毁损、灭失的，赠与人应当承担损害赔偿责任。
　　 第一百九十条　【附义务的赠与】赠与可以附义务。
　　 赠与附义务的，受赠人应当按照约定履行义务。
　　 第一百九十一条　【赠与物的瑕疵责任】赠与的财产有瑕疵的，赠与人不承担责任。附义务的赠与，赠与的财产有瑕疵的，赠与人在附义务的限度内承担与出卖人相同的责任。
　　 赠与人故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵，造成受赠人损失的，应当承担损害赔偿责任。
　　 第一百九十二条　【法定撤销权】受赠人有下列情形之一的，赠与人可以撤销赠与：
　　 （一）严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属；
　　 （二）对赠与人有扶养义务而不履行；
　　 （三）不履行赠与合同约定的义务。
　　 赠与人的撤销权，自知道或者应当知道撤销原因之日起一年内行使。
　　 第一百九十三条　【法定撤销权】因受赠人的违法行为致使赠与人死亡或者丧失民事行为能力的，赠与人的继承人或者法定代理人可以撤销赠与。
　　 赠与人的继承人或者法定代理人的撤销权，自知道或者应当知道撤销原因之日起六个月内行使。
　　 第一百九十四条　【赠与的财产的返还】撤销权人撤销赠与的，可以向受赠人要求返还赠与的财产。
　　 第一百九十五条　【情势变更时的例外】赠与人的经济状况显著恶化，严重影响其生产经营或者家庭生活的，可以不再履行赠与义务。

 

第十二章　借款合同

陈志律师意见：

“善良的人总是容易受到伤害”。这句话是我想出来的，其他人可能也说过。这句话在借款合同中最容易体现，我若干年前在安徽省芜湖市，我一个同学的当时的女朋友向我借了500元，结果一直没有还给我。教训在哪里？要注意几个问题：1、要签订借款合同，要让借款人开具收条；2、要约定借款的利息，不能不要利息；3、借钱出去，尽量的通过银行转账，不要给现金，因为万一借条丢了，还有银行转账记录可以证明钱转给对方了，除非银行倒闭了；同时，如果是大额的金额，法院不知道是否真实存在借款的事实，很多时候需要出借人证明有大量的现金，毕竟法官也不想被人耍；4、如果金额不小，花点钱请个律师帮助拟定合同。5、如果涉及到大金额的交易不花钱请律师，我觉得被骗，也是正常的。

其实，“善良的人总是容易受到伤害”，是错误的说法。因为善良是一个对人对事的态度问题。借款给别人无法收回，其实是没有社会经验，简单的说，是“太傻太天真”，和善良没有什么关系。

 

　　 第一百九十六条　【定义】借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。
　　 第一百九十七条　【形式与内容】借款合同采用书面形式，但自然人之间借款另有约定的除外。
　　 借款合同的内容包括借款种类、币种、用途、数额、利率、期限和还款方式等条款。
　　 第一百九十八条　【担保】订立借款合同，贷款人可以要求借款人提供担保。担保依照《中华人民共和国担保法》的规定。
　　 第一百九十九条　【借款人的告知义务】订立借款合同，借款人应当按照贷款人的要求提供与借款有关的业务活动和财务状况的真实情况。
　　 第二百条　【预扣借款利息行为的禁止】借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。
　　 第二百零一条　【合同双方的权利义务】贷款人未按照约定的日期、数额提供借款，造成借款人损失的，应当赔偿损失。
　　 借款人未按照约定的日期、数额收取借款的，应当按照约定的日期、数额支付利息。
　　 第二百零二条　【合同双方的权利义务】贷款人按照约定可以检查、监督借款的使用情况。借款人应当按照约定向贷款人定期提供有关财务会计报表等资料。
　　 第二百零三条　【合同双方的权利义务】借款人未按照约定的借款用途使用借款的，贷款人可以停止发放借款、提前收回借款或者解除合同。
　　 第二百零四条　【贷款利率的确定】办理贷款业务的金融机构贷款的利率，应当按照中国人民银行规定的贷款利率的上下限确定。
　　 第二百零五条　【利息的支付期限】借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。
　　 第二百零六条　【借款的返还】借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。
　　 第二百零七条　【借款的返还】借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。
　　 第二百零八条　【提前还款】借款人提前偿还借款的，除当事人另有约定的以外，应当按照实际借款的期间计算利息。
　　 第二百零九条　【借款展期】借款人可以在还款期限届满之前向贷款人申请展期。贷款人同意的，可以展期。
　　 第二百一十条　【自然人借款】自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。
　　 第二百一十一条　【自然人借款的利息】自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。
　　 自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。
  《最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》
    四川省高级人民法院：
    你院川高法〔１９９５〕２２３号《关于企业拆借合同期限届满后借款方不归还本金是否计算逾期利息及如何判决的请示》收悉。经研究，答复如下：
    企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同。对于合同期限届满后，借款方逾期不归还本金，当事人起诉到人民法院的，人民法院除应按照最高人民法院法（经）发〔１９９０〕２７号《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第二项的有关规定判决外，对自双方当事人约定的还款期满之日起，至法院判决确定借款人返还本金期满期间内的利息，应当收缴，该利息按借贷双方原约定的利率计算，如果双方当事人对借款利息未约定，按同期银行贷款利率计算。借款人未按判决确定的期限归还本金的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条的规定加倍支付迟延履行期间的利息。

  《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》
　　 黑龙江省高级人民法院：
　　 你院黑高法〔１９９８〕１９２号《关于公民与企业之间借贷合同效力如何确认的请示》收悉。经研究，答复如下：
　　 公民与非金融企业（以下简称企业）之间的借贷属于民间借贷。只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。但是，具有下列情形之一的，应当认定无效：
　　 （一）企业以借贷名义向职工非法集资；
　　 （二）企业以借贷名义非法向社会集资；
　　 （三）企业以借贷名义向社会公众发放贷款；
　　 （四）其他违反法律、行政法规的行为。
　　 借贷利率超过银行同期同类贷款利率４倍的，按照最高人民法院法（民）发〔１９９１〕２１号《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的有关规定办理。

  《最高人民法院关于企业相互借贷的合同出借方尚未取得约定利息人民法院应当如何裁决问题的解答？
　　 各省、自治区、直辖市高级人民法院，解放军军事法院：
　　 《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》〈法（经）发〔１９９０〕２７号〉于１９９０年１１月１２日下发以后，一些高级人民法院先后就如何执行该解答第四个问题第（二）条向我院请示，现解答如下：
　　 对企业之间相互借贷的出借方或者名为联营、实为借贷的出资方尚未取得的约定利息，人民法院应当依法向借款方收缴。
　　 附：最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答
　　 １９９０年１１月１２日　法（经）发〔１９９０〕２７号
　　 根据《中华人民共和国民法通则》和其他有关法律、法规，现就人民法院在审理联营合同纠纷案件中提出的一些问题，解答如下：
　　 ……
　　 四、关于联营合同中的保底条款问题
　　 ……
　　 （二）企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。除本金可以返还外，对出资方已经取得或者约定取得的利息应予收缴，对另一方则应处以相当于银行利息的罚款。

 

（2015）《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》

为正确审理民间借贷纠纷案件，根据《中华人民共和国民法通则》《中华人民共和国物权法》《中华人民共和国担保法》《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国民事诉讼法》《中华人民共和国刑事诉讼法》等相关法律之规定，结合审判实践，制定本规定。

第一条 本规定所称的民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。

经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构，因发放贷款等相关金融业务引发的纠纷，不适用本规定。

第二条 出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。

当事人持有的借据、收据、欠条等债权凭证没有载明债权人，持有债权凭证的当事人提起民间借贷诉讼的，人民法院应予受理。被告对原告的债权人资格提出有事实依据的抗辩，人民法院经审理认为原告不具有债权人资格的，裁定驳回起诉。

第三条 借贷双方就合同履行地未约定或者约定不明确，事后未达成补充协议，按照合同有关条款或者交易习惯仍不能确定的，以接受货币一方所在地为合同履行地。

第四条 保证人为借款人提供连带责任保证，出借人仅起诉借款人的，人民法院可以不追加保证人为共同被告；出借人仅起诉保证人的，人民法院可以追加借款人为共同被告。

保证人为借款人提供一般保证，出借人仅起诉保证人的，人民法院应当追加借款人为共同被告；出借人仅起诉借款人的，人民法院可以不追加保证人为共同被告。

第五条 人民法院立案后，发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪的，应当裁定驳回起诉，并将涉嫌非法集资犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。

公安或者检察机关不予立案，或者立案侦查后撤销案件，或者检察机关作出不起诉决定，或者经人民法院生效判决认定不构成非法集资犯罪，当事人又以同一事实向人民法院提起诉讼的，人民法院应予受理。

第六条 人民法院立案后，发现与民间借贷纠纷案件虽有关联但不是同一事实的涉嫌非法集资等犯罪的线索、材料的，人民法院应当继续审理民间借贷纠纷案件，并将涉嫌非法集资等犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。

第七条 民间借贷的基本案件事实必须以刑事案件审理结果为依据，而该刑事案件尚未审结的，人民法院应当裁定中止诉讼。

第八条 借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理。

第九条 具有下列情形之一，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件：

（一）以现金支付的，自借款人收到借款时；

（二）以银行转账、网上电子汇款或者通过网络贷款平台等形式支付的，自资金到达借款人账户时；

（三）以票据交付的，自借款人依法取得票据权利时；

（四）出借人将特定资金账户支配权授权给借款人的，自借款人取得对该账户实际支配权时；

（五）出借人以与借款人约定的其他方式提供借款并实际履行完成时。

第十条 除自然人之间的借款合同外，当事人主张民间借贷合同自合同成立时生效的，人民法院应予支持，但当事人另有约定或者法律、行政法规另有规定的除外。

第十一条 法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，除存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形外，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持。

第十二条 法人或者其他组织在本单位内部通过借款形式向职工筹集资金，用于本单位生产、经营，且不存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持。

第十三条 借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。

担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。

第十四条 具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效：

（一）套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的；

（二）以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利，且借款人事先知道或者应当知道的；

（三）出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的；

（四）违背社会公序良俗的；

（五）其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的。

陈志律师意见：

最高法院在司法解释中作出如此详细的规定，只能表明最高法院的一个态度，实务中基本上不会引用该条文。因为一个人占有钱并借出去，他是没有义务去证明自己的钱来自哪里的。

 

第十五条 原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。

当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议，不适用前款规定。

第十六条 原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。

被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。

第十七条 原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。

第十八条 根据《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百七十四条第二款之规定,负有举证证明责任的原告无正当理由拒不到庭，经审查现有证据无法确认借贷行为、借贷金额、支付方式等案件主要事实，人民法院对其主张的事实不予认定。

陈志律师意见：

该条款表明出借人如果只有转账凭证，就可以主张借款关系存在，并且法院会支持出借人的诉讼请求，故出借人提供了转账凭证，则其举证义务已经初步完成。该解释也符合日常生活习惯，确实有很多的借款合同是没有签订合同的，很多人碍于面子而不签订借款合同。

 

第十九条 人民法院审理民间借贷纠纷案件时发现有下列情形，应当严格审查借贷发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式、款项流向以及借贷双方的关系、经济状况等事实，综合判断是否属于虚假民事诉讼：

（一）出借人明显不具备出借能力；

（二）出借人起诉所依据的事实和理由明显不符合常理；

（三）出借人不能提交债权凭证或者提交的债权凭证存在伪造的可能；

（四）当事人双方在一定期间内多次参加民间借贷诉讼；

（五）当事人一方或者双方无正当理由拒不到庭参加诉讼，委托代理人对借贷事实陈述不清或者陈述前后矛盾；

（六）当事人双方对借贷事实的发生没有任何争议或者诉辩明显不符合常理；

（七）借款人的配偶或合伙人、案外人的其他债权人提出有事实依据的异议；

（八）当事人在其他纠纷中存在低价转让财产的情形；

（九）当事人不正当放弃权利；

（十）其他可能存在虚假民间借贷诉讼的情形。

陈志律师意见：

最高法院解释的如此细致，是由于法院在审理各类借款案件中，确实大量存在过虚假诉讼，该条文是最高法院的审判经验的总结。对于出借人来说，在借款的时候尽量规范一点就可以了。法官对于虚假诉讼也比较头痛，虽然案件被改判一般都是由于有新的证据，但是我猜法官会有种被愚弄的感觉。

 

第二十条 经查明属于虚假民间借贷诉讼，原告申请撤诉的，人民法院不予准许，并应当根据民事诉讼法第一百一十二条之规定，判决驳回其请求。

诉讼参与人或者其他人恶意制造、参与虚假诉讼，人民法院应当依照民事诉讼法第一百一十一条、第一百一十二条和第一百一十三条之规定，依法予以罚款、拘留；构成犯罪的，应当移送有管辖权的司法机关追究刑事责任。

单位恶意制造、参与虚假诉讼的，人民法院应当对该单位进行罚款，并可以对其主要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留；构成犯罪的，应当移送有管辖权的司法机关追究刑事责任。

第二十一条 他人在借据、收据、欠条等债权凭证或者借款合同上签字或者盖章，但未表明其保证人身份或者承担保证责任，或者通过其他事实不能推定其为保证人，出借人请求其承担保证责任的，人民法院不予支持。

第二十二条 借贷双方通过网络贷款平台形成借贷关系，网络贷款平台的提供者仅提供媒介服务，当事人请求其承担担保责任的，人民法院不予支持。

网络贷款平台的提供者通过网页、广告或者其他媒介明示或者有其他证据证明其为借贷提供担保，出借人请求网络贷款平台的提供者承担担保责任的，人民法院应予支持。

第二十三条 企业法定代表人或负责人以企业名义与出借人签订民间借贷合同，出借人、企业或者其股东能够证明所借款项用于企业法定代表人或负责人个人使用，出借人请求将企业法定代表人或负责人列为共同被告或者第三人的，人民法院应予准许。

企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。

第二十四条 当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。

按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。

第二十五条 借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持。

自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。除自然人之间借贷的外，借贷双方对借贷利息约定不明，出借人主张利息的，人民法院应当结合民间借贷合同的内容，并根据当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息

第二十六条 借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。

借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。

第二十七条 借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。

第二十八条 借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。

按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持。

第二十九条 借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。

未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：

（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；

（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。

第三十条 出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。

第三十一条 没有约定利息但借款人自愿支付，或者超过约定的利率自愿支付利息或违约金，且没有损害国家、集体和第三人利益，借款人又以不当得利为由要求出借人返还的，人民法院不予支持，但借款人要求返还超过年利率36%部分的利息除外。

第三十二条 借款人可以提前偿还借款，但当事人另有约定的除外。

借款人提前偿还借款并主张按照实际借款期间计算利息的，人民法院应予支持。

第三十三条 本规定公布施行后，最高人民法院于1991年8月13日发布的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》同时废止；最高人民法院以前发布的司法解释与本规定不一致的，不再适用。 

 

第十三章　租赁合同

　　 第二百一十二条　【定义】租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。
　　 第二百一十三条　【合同内容】租赁合同的内容包括租赁物的名称、数量、用途、租赁期限、租金及其支付期限和方式、租赁物维修等条款。
　　 第二百一十四条　【租赁期限】租赁期限不得超过二十年。超过二十年的，超过部分无效。
　　 租赁期间届满，当事人可以续订租赁合同，但约定的租赁期限自续订之日起不得超过二十年。
　　 第二百一十五条　【形式要求】租赁期限六个月以上的，应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁。
　　 第二百一十六条　【租赁物的交付】出租人应当按照约定将租赁物交付承租人，并在租赁期间保持租赁物符合约定的用途。
　　 第二百一十七条　【租赁物的使用】承租人应当按照约定的方法使用租赁物。对租赁物的使用方法没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，应当按照租赁物的性质使用。
　　 第二百一十八条　【租赁物的使用】承租人按照约定的方法或者租赁物的性质使用租赁物，致使租赁物受到损耗的，不承担损害赔偿责任。
　　 第二百一十九条　【租赁物的使用】承租人未按照约定的方法或者租赁物的性质使用租赁物，致使租赁物受到损失的，出租人可以解除合同并要求赔偿损失。
　　 第二百二十条　【租赁物的维修】出租人应当履行租赁物的维修义务，但当事人另有约定的除外。
　　 第二百二十一条　【租赁物的维修】承租人在租赁物需要维修时可以要求出租人在合理期限内维修。出租人未履行维修义务的，承租人可以自行维修，维修费用由出租人负担。因维修租赁物影响承租人使用的，应当相应减少租金或者延长租期。
　　 第二百二十二条　【租赁物的保管】承租人应当妥善保管租赁物，因保管不善造成租赁物毁损、灭失的，应当承担损害赔偿责任。
　　 第二百二十三条　【租赁物的改造】承租人经出租人同意，可以对租赁物进行改善或者增设他物。
　　 承租人未经出租人同意，对租赁物进行改善或者增设他物的，出租人可以要求承租人恢复原状或者赔偿损失。
　　 第二百二十四条　【转租】承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。承租人转租的，承租人与出租人之间的租赁合同继续有效，第三人对租赁物造成损失的，承租人应当赔偿损失。
　　 承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。
　　 第二百二十五条　【租赁物收益的归属】在租赁期间因占有、使用租赁物获得的收益，归承租人所有，但当事人另有约定的除外。
　　 第二百二十六条　【租金的支付】承租人应当按照约定的期限支付租金。对支付期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，租赁期间不满一年的，应当在租赁期间届满时支付；租赁期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在租赁期间届满时支付。
　　 第二百二十七条　【未依约支付租金的法律后果】承租人无正当理由未支付或者迟延支付租金的，出租人可以要求承租人在合理期限内支付。承租人逾期不支付的，出租人可以解除合同。
　　 第二百二十八条　【第三人主张权利的法律后果】因第三人主张权利，致使承租人不能对租赁物使用、收益的，承租人可以要求减少租金或者不支付租金。
　　 第三人主张权利的，承租人应当及时通知出租人。
　　 第二百二十九条　【买卖不破租赁】租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。

陈志律师意见：

该条款未来可能会被废除。

　　 第二百三十条　【优先购买权】出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。
　　 第二百三十一条　【风险负担】因不可归责于承租人的事由，致使租赁物部分或者全部毁损、灭失的，承租人可以要求减少租金或者不支付租金；因租赁物部分或者全部毁损、灭失，致使不能实现合同目的的，承租人可以解除合同。
　　 第二百三十二条　【不定期租赁合同的解除】当事人对租赁期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，视为不定期租赁。当事人可以随时解除合同，但出租人解除合同应当在合理期限之前通知承租人。
　　 第二百三十三条　【承租人解除合同的情形】租赁物危及承租人的安全或者健康的，即使承租人订立合同时明知该租赁物质量不合格，承租人仍然可以随时解除合同。
　　 第二百三十四条　【共同居住人的继续租赁权】承租人在房屋租赁期间死亡的，与其生前共同居住的人可以按照原租赁合同租赁该房屋。
　　 第二百三十五条　【租赁物的返还】租赁期间届满，承租人应当返还租赁物。返还的租赁物应当符合按照约定或者租赁物的性质使用后的状态。
　　 第二百三十六条　【租赁合同终止后的继续效力】租赁期间届满，承租人继续使用租赁物，出租人没有提出异议的，原租赁合同继续有效，但租赁期限为不定期。

《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》

　　2009年6月22日最高人民法院审判委员会第1469次会议通过 　　

　　为正确审理城镇房屋租赁合同纠纷案件，依法保护当事人的合法权益，根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国合同法》等法律规定，结合民事审判实践，制定本解释。

　　第一条　本解释所称城镇房屋，是指城市、镇规划区内的房屋。

　　乡、村庄规划区内的房屋租赁合同纠纷案件，可以参照本解释处理。但法律另有规定的，适用其规定。

　　当事人依照国家福利政策租赁公有住房、廉租住房、经济适用住房产生的纠纷案件，不适用本解释。

　　第二条　出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。

　　第三条　出租人就未经批准或者未按照批准内容建设的临时建筑，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。

　　租赁期限超过临时建筑的使用期限，超过部分无效。但在一审法庭辩论终结前经主管部门批准延长使用期限的，人民法院应当认定延长使用期限内的租赁期间有效。

　　第四条　当事人以房屋租赁合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，人民法院不予支持。

　　当事人约定以办理登记备案手续为房屋租赁合同生效条件的，从其约定。但当事人一方已经履行主要义务，对方接受的除外。

　　第五条　房屋租赁合同无效，当事人请求参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费的，人民法院一般应予支持。

当事人请求赔偿因合同无效受到的损失，人民法院依照合同法的有关规定和本司法解释第九条、第十三条、第十四条的规定处理。

陈志律师意见：

房屋租赁合同无效，比如没有房屋产权证，或者是违章建筑，但是不影响出租方收取相当于房屋租金的使用费的请求。

 

　　第六条　出租人就同一房屋订立数份租赁合同，在合同均有效的情况下，承租人均主张履行合同的，人民法院按照下列顺序确定履行合同的承租人：

　　（一）已经合法占有租赁房屋的；

　　（二）已经办理登记备案手续的；

　　（三）合同成立在先的。

　　不能取得租赁房屋的承租人请求解除合同、赔偿损失的，依照合同法的有关规定处理。

　　第七条　承租人擅自变动房屋建筑主体和承重结构或者扩建，在出租人要求的合理期限内仍不予恢复原状，出租人请求解除合同并要求赔偿损失的，人民法院依照合同法第二百一十九条的规定处理。

　　第八条　因下列情形之一，导致租赁房屋无法使用，承租人请求解除合同的，人民法院应予支持：

　　（一）租赁房屋被司法机关或者行政机关依法查封的；

　　（二）租赁房屋权属有争议的；

　　（三）租赁房屋具有违反法律、行政法规关于房屋使用条件强制性规定情况的。

　　第九条　承租人经出租人同意装饰装修，租赁合同无效时，未形成附合的装饰装修物，出租人同意利用的，可折价归出租人所有；不同意利用的，可由承租人拆除。因拆除造成房屋毁损的，承租人应当恢复原状。

　　已形成附合的装饰装修物，出租人同意利用的，可折价归出租人所有；不同意利用的，由双方各自按照导致合同无效的过错分担现值损失。

　　第十条　承租人经出租人同意装饰装修，租赁期间届满或者合同解除时，除当事人另有约定外，未形成附合的装饰装修物，可由承租人拆除。因拆除造成房屋毁损的，承租人应当恢复原状。

　　第十一条　承租人经出租人同意装饰装修，合同解除时，双方对已形成附合的装饰装修物的处理没有约定的，人民法院按照下列情形分别处理：

　　（一）因出租人违约导致合同解除，承租人请求出租人赔偿剩余租赁期内装饰装修残值损失的，应予支持；

　　（二）因承租人违约导致合同解除，承租人请求出租人赔偿剩余租赁期内装饰装修残值损失的，不予支持。但出租人同意利用的，应在利用价值范围内予以适当补偿；

　　（三）因双方违约导致合同解除，剩余租赁期内的装饰装修残值损失，由双方根据各自的过错承担相应的责任；

　　（四）因不可归责于双方的事由导致合同解除的，剩余租赁期内的装饰装修残值损失，由双方按照公平原则分担。法律另有规定的，适用其规定。

　　第十二条　承租人经出租人同意装饰装修，租赁期间届满时，承租人请求出租人补偿附合装饰装修费用的，不予支持。但当事人另有约定的除外。

　　第十三条　承租人未经出租人同意装饰装修或者扩建发生的费用，由承租人负担。出租人请求承租人恢复原状或者赔偿损失的，人民法院应予支持。

　　第十四条　承租人经出租人同意扩建，但双方对扩建费用的处理没有约定的，人民法院按照下列情形分别处理：

　　（一）办理合法建设手续的，扩建造价费用由出租人负担；

　　（二）未办理合法建设手续的，扩建造价费用由双方按照过错分担。

　　第十五条　承租人经出租人同意将租赁房屋转租给第三人时，转租期限超过承租人剩余租赁期限的，人民法院应当认定超过部分的约定无效。但出租人与承租人另有约定的除外。

　　第十六条　出租人知道或者应当知道承租人转租，但在六个月内未提出异议，其以承租人未经同意为由请求解除合同或者认定转租合同无效的，人民法院不予支持。

　　因租赁合同产生的纠纷案件，人民法院可以通知次承租人作为第三人参加诉讼。

　　第十七条　因承租人拖欠租金，出租人请求解除合同时，次承租人请求代承租人支付欠付的租金和违约金以抗辩出租人合同解除权的，人民法院应予支持。但转租合同无效的除外。

　　次承租人代为支付的租金和违约金超出其应付的租金数额，可以折抵租金或者向承租人追偿。

　　第十八条　房屋租赁合同无效、履行期限届满或者解除，出租人请求负有腾房义务的次承租人支付逾期腾房占有使用费的，人民法院应予支持。

　　第十九条　承租人租赁房屋用于以个体工商户或者个人合伙方式从事经营活动，承租人在租赁期间死亡、宣告失踪或者宣告死亡，其共同经营人或者其他合伙人请求按照原租赁合同租赁该房屋的，人民法院应予支持。

　　第二十条　租赁房屋在租赁期间发生所有权变动，承租人请求房屋受让人继续履行原租赁合同的，人民法院应予支持。但租赁房屋具有下列情形或者当事人另有约定的除外：

　　（一）房屋在出租前已设立抵押权，因抵押权人实现抵押权发生所有权变动的；

　　（二）房屋在出租前已被人民法院依法查封的。

　　第二十一条　出租人出卖租赁房屋未在合理期限内通知承租人或者存在其他侵害承租人优先购买权情形，承租人请求出租人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。但请求确认出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效的，人民法院不予支持。

　　第二十二条　出租人与抵押权人协议折价、变卖租赁房屋偿还债务，应当在合理期限内通知承租人。承租人请求以同等条件优先购买房屋的，人民法院应予支持。

　　第二十三条　出租人委托拍卖人拍卖租赁房屋，应当在拍卖5日前通知承租人。承租人未参加拍卖的，人民法院应当认定承租人放弃优先购买权。

　　第二十四条　具有下列情形之一，承租人主张优先购买房屋的，人民法院不予支持：

　　（一）房屋共有人行使优先购买权的；

　　（二）出租人将房屋出卖给近亲属，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女的；

　　（三）出租人履行通知义务后，承租人在十五日内未明确表示购买的；

　　（四） 第三人善意购买租赁房屋并已经办理登记手续的。

　　第二十五条　本解释施行前已经终审，本解释施行后当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的案件，不适用本解释。

 

第十四章　融资租赁合同

　　 第二百三十七条　【定义】融资租赁合同是出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的合同。
　　 第二百三十八条　【合同形式与内容】融资租赁合同的内容包括租赁物名称、数量、规格、技术性能、检验方法、租赁期限、租金构成及其支付期限和方式、币种、租赁期间届满租赁物的归属等条款。
　　 融资租赁合同应当采用书面形式。
　　 第二百三十九条　【当事人的权利与义务】出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择订立的买卖合同，出卖人应当按照约定向承租人交付标的物，承租人享有与受领标的物有关的买受人的权利。
　　 第二百四十条　【当事人的权利与义务】出租人、出卖人、承租人可以约定，出卖人不履行买卖合同义务的，由承租人行使索赔的权利。承租人行使索赔权利的，出租人应当协助。
　　 第二百四十一条　【当事人的权利与义务】出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择订立的买卖合同，未经承租人同意，出租人不得变更与承租人有关的合同内容。
　　 第二百四十二条　【租赁财产的性质】出租人享有租赁物的所有权。承租人破产的，租赁物不属于破产财产。
　　 第二百四十三条　【租金的确定】融资租赁合同的租金，除当事人另有约定的以外，应当根据购买租赁物的大部分或者全部成本以及出租人的合理利润确定。
　　 第二百四十四条　【租赁物不符约定的责任承担】租赁物不符合约定或者不符合使用目的的，出租人不承担责任，但承租人依赖出租人的技能确定租赁物或者出租人干预选择租赁物的除外。
　　 第二百四十五条　【租赁物的占有和使用】出租人应当保证承租人对租赁物的占有和使用。
　　 第二百四十六条　【租赁物造成第三人损害的责任承担】承租人占有租赁物期间，租赁物造成第三人的人身伤害或者财产损害的，出租人不承担责任。
　　 第二百四十七条　【租赁物的保管使用与维修】承租人应当妥善保管、使用租赁物。
　　 承租人应当履行占有租赁物期间的维修义务。
　　 第二百四十八条　【租金的支付】承租人应当按照约定支付租金。承租人经催告后在合理期限内仍不支付租金的，出租人可以要求支付全部租金；也可以解除合同，收回租赁物。
　　 第二百四十九条　【租金的返还】当事人约定租赁期间届满租赁物归承租人所有，承租人已经支付大部分租金，但无力支付剩余租金，出租人因此解除合同收回租赁物的，收回的租赁物的价值超过承租人欠付的租金以及其他费用的，承租人可以要求部分返还。
　　 第二百五十条　【租赁物的归属】出租人和承租人可以约定租赁期间届满租赁物的归属。对租赁物的归属没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，租赁物的所有权归出租人。

《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》

（2013年11月25日最高人民法院审判委员会第1597次会议通过）

为正确审理融资租赁合同纠纷案件，根据《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国物权法》《中华人民共和国民事诉讼法》等法律的规定，结合审判实践，制定本解释。

一、融资租赁合同的认定及效力

第一条 人民法院应当根据合同法第二百三十七条的规定，结合标的物的性质、价值、租金的构成以及当事人的合同权利和义务，对是否构成融资租赁法律关系作出认定。

对名为融资租赁合同，但实际不构成融资租赁法律关系的，人民法院应按照其实际构成的法律关系处理。

第二条 承租人将其自有物出卖给出租人,再通过融资租赁合同将租赁物从出租人处租回的，人民法院不应仅以承租人和出卖人系同一人为由认定不构成融资租赁法律关系。

第三条 根据法律、行政法规规定，承租人对于租赁物的经营使用应当取得行政许可的，人民法院不应仅以出租人未取得行政许可为由认定融资租赁合同无效。

第四条 融资租赁合同被认定无效，当事人就合同无效情形下租赁物归属有约定的，从其约定；未约定或者约定不明，且当事人协商不成的，租赁物应当返还出租人。但因承租人原因导致合同无效，出租人不要求返还租赁物，或者租赁物正在使用，返还出租人后会显著降低租赁物价值和效用的，人民法院可以判决租赁物所有权归承租人，并根据合同履行情况和租金支付情况，由承租人就租赁物进行折价补偿。

二、合同的履行和租赁物的公示

第五条 出卖人违反合同约定的向承租人交付标的物的义务，承租人因下列情形之一拒绝受领租赁物的，人民法院应予支持：

（一）租赁物严重不符合约定的；

（二）出卖人未在约定的交付期间或者合理期间内交付租赁物，经承租人或者出租人催告，在催告期满后仍未交付的。

承租人拒绝受领租赁物，未及时通知出租人,或者无正当理由拒绝受领租赁物，造成出租人损失，出租人向承租人主张损害赔偿的，人民法院应予支持。

第六条 承租人对出卖人行使索赔权，不影响其履行融资租赁合同项下支付租金的义务，但承租人以依赖出租人的技能确定租赁物或者出租人干预选择租赁物为由，主张减轻或者免除相应租金支付义务的除外。

第七条 承租人占有租赁物期间，租赁物毁损、灭失的风险由承租人承担，出租人要求承租人继续支付租金的，人民法院应予支持。但当事人另有约定或者法律另有规定的除外。

第八条 出租人转让其在融资租赁合同项下的部分或者全部权利，受让方以此为由请求解除或者变更融资租赁合同的，人民法院不予支持。

第九条 承租人或者租赁物的实际使用人，未经出租人同意转让租赁物或者在租赁物上设立其他物权，第三人依据物权法第一百零六条的规定取得租赁物的所有权或者其他物权，出租人主张第三人物权权利不成立的，人民法院不予支持，但有下列情形之一的除外：

（一）出租人已在租赁物的显著位置作出标识，第三人在与承租人交易时知道或者应当知道该物为租赁物的；

（二）出租人授权承租人将租赁物抵押给出租人并在登记机关依法办理抵押权登记的；

（三）第三人与承租人交易时，未按照法律、行政法规、行业或者地区主管部门的规定在相应机构进行融资租赁交易查询的；

（四）出租人有证据证明第三人知道或者应当知道交易标的物为租赁物的其他情形。

第十条 当事人约定租赁期间届满后租赁物归出租人的，因租赁物毁损、灭失或者附合、混同于他物导致承租人不能返还，出租人要求其给予合理补偿的，人民法院应予支持。

三、合同的解除

第十一条 有下列情形之一，出租人或者承租人请求解除融资租赁合同的，人民法院应予支持：

（一）出租人与出卖人订立的买卖合同解除、被确认无效或者被撤销，且双方未能重新订立买卖合同的；

（二）租赁物因不可归责于双方的原因意外毁损、灭失，且不能修复或者确定替代物的；

（三）因出卖人的原因致使融资租赁合同的目的不能实现的。

第十二条 有下列情形之一，出租人请求解除融资租赁合同的，人民法院应予支持：

（一）承租人未经出租人同意，将租赁物转让、转租、抵押、质押、投资入股或者以其他方式处分租赁物的；

（二）承租人未按照合同约定的期限和数额支付租金，符合合同约定的解除条件，经出租人催告后在合理期限内仍不支付的；

（三）合同对于欠付租金解除合同的情形没有明确约定，但承租人欠付租金达到两期以上，或者数额达到全部租金百分之十五以上，经出租人催告后在合理期限内仍不支付的；

（四）承租人违反合同约定，致使合同目的不能实现的其他情形。

第十三条 因出租人的原因致使承租人无法占有、使用租赁物，承租人请求解除融资租赁合同的，人民法院应予支持。

第十四条 当事人在一审诉讼中仅请求解除融资租赁合同，未对租赁物的归属及损失赔偿提出主张的，人民法院可以向当事人进行释明。

第十五条 融资租赁合同因租赁物交付承租人后意外毁损、灭失等不可归责于当事人的原因而解除，出租人要求承租人按照租赁物折旧情况给予补偿的，人民法院应予支持。

第十六条 融资租赁合同因买卖合同被解除、被确认无效或者被撤销而解除，出租人根据融资租赁合同约定，或者以融资租赁合同虽未约定或约定不明，但出卖人及租赁物系由承租人选择为由，主张承租人赔偿相应损失的，人民法院应予支持。

出租人的损失已经在买卖合同被解除、被确认无效或者被撤销时获得赔偿的，应当免除承租人相应的赔偿责任。

四、违约责任

　 　 第十七条 出租人有下列情形之一，影响承租人对租赁物的占有和使用，承租人依照合同法第二百四十五条的规定，要求出租人赔偿相应损失的，人民法院应予支持：

（一）无正当理由收回租赁物；

（二）无正当理由妨碍、干扰承租人对租赁物的占有和使用；

（三）因出租人的原因导致第三人对租赁物主张权利；

（四）不当影响承租人对租赁物占有、使用的其他情形。

第十八条 出租人有下列情形之一，导致承租人对出卖人索赔逾期或者索赔失败，承租人要求出租人承担相应责任的，人民法院应予支持：

（一）明知租赁物有质量瑕疵而不告知承租人的；

（二）承租人行使索赔权时，未及时提供必要协助的；

（三）怠于行使融资租赁合同中约定的只能由出租人行使对出卖人的索赔权的；

（四）怠于行使买卖合同中约定的只能由出租人行使对出卖人的索赔权的。

第十九条 租赁物不符合融资租赁合同的约定且出租人实施了下列行为之一，承租人依照合同法第二百四十一条、第二百四十四条的规定，要求出租人承担相应责任的，人民法院应予支持：

（一）出租人在承租人选择出卖人、租赁物时，对租赁物的选定起决定作用的；

（二）出租人干预或者要求承租人按照出租人意愿选择出卖人或者租赁物的；

（三）出租人擅自变更承租人已经选定的出卖人或者租赁物的。

承租人主张其系依赖出租人的技能确定租赁物或者出租人干预选择租赁物的，对上述事实承担举证责任。

第二十条 承租人逾期履行支付租金义务或者迟延履行其他付款义务，出租人按照融资租赁合同的约定要求承租人支付逾期利息、相应违约金的，人民法院应予支持。

第二十一条 出租人既请求承租人支付合同约定的全部未付租金又请求解除融资租赁合同的，人民法院应告知其依照合同法第二百四十八条的规定作出选择。

出租人请求承租人支付合同约定的全部未付租金，人民法院判决后承租人未予履行，出租人再行起诉请求解除融资租赁合同、收回租赁物的，人民法院应予受理。

第二十二条 出租人依照本解释第十二条的规定请求解除融资租赁合同，同时请求收回租赁物并赔偿损失的，人民法院应予支持。

前款规定的损失赔偿范围为承租人全部未付租金及其他费用与收回租赁物价值的差额。合同约定租赁期间届满后租赁物归出租人所有的，损失赔偿范围还应包括融资租赁合同到期后租赁物的残值。

第二十三条 诉讼期间承租人与出租人对租赁物的价值有争议的，人民法院可以按照融资租赁合同的约定确定租赁物价值；融资租赁合同未约定或者约定不明的，可以参照融资租赁合同约定的租赁物折旧以及合同到期后租赁物的残值确定租赁物价值。

承租人或者出租人认为依前款确定的价值严重偏离租赁物实际价值的，可以请求人民法院委托有资质的机构评估或者拍卖确定。

五、其他规定

第二十四条 出卖人与买受人因买卖合同发生纠纷，或者出租人与承租人因融资租赁合同发生纠纷，当事人仅对其中一个合同关系提起诉讼，人民法院经审查后认为另一合同关系的当事人与案件处理结果有法律上的利害关系的，可以通知其作为第三人参加诉讼。

承租人与租赁物的实际使用人不一致，融资租赁合同当事人未对租赁物的实际使用人提起诉讼，人民法院经审查后认为租赁物的实际使用人与案件处理结果有法律上的利害关系的，可以通知其作为第三人参加诉讼。

承租人基于买卖合同和融资租赁合同直接向出卖人主张受领租赁物、索赔等买卖合同权利的，人民法院应通知出租人作为第三人参加诉讼。

第二十五条 当事人因融资租赁合同租金欠付争议向人民法院请求保护其权利的诉讼时效期间为两年，自租赁期限届满之日起计算。

第二十六条 本解释自2014年3月1日起施行。《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件若干问题的规定》（法发〔1996〕19号）同时废止。

本解释施行后尚未终审的融资租赁合同纠纷案件，适用本解释；本解释施行前已经终审，当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的，不适用本解释。

 

第十五章　承揽合同

第二百五十一条　【定义】承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。
　　 承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。
　　 第二百五十二条　【合同内容】承揽合同的内容包括承揽的标的、数量、质量、报酬、承揽方式、材料的提供、履行期限、验收标准和方法等条款。
　　 第二百五十三条　【承揽人亲自完成主要工作义务】承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。
　　 承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责；未经定作人同意的，定作人也可以解除合同。
　　 第二百五十四条　【辅助工作的完成】承揽人可以将其承揽的辅助工作交由第三人完成。承揽人将其承揽的辅助工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责。
　　 第二百五十五条　【承揽人的义务】承揽人提供材料的，承揽人应当按照约定选用材料，并接受定作人检验。
　　 第二百五十六条　【承揽人的义务】定作人提供材料的，定作人应当按照约定提供材料。承揽人对定作人提供的材料，应当及时检验，发现不符合约定时，应当及时通知定作人更换、补齐或者采取其他补救措施。
　　 承揽人不得擅自更换定作人提供的材料，不得更换不需要修理的零部件。
　　 第二百五十七条　【承揽人的义务】承揽人发现定作人提供的图纸或者技术要求不合理的，应当及时通知定作人。因定作人怠于答复等原因造成承揽人损失的，应当赔偿损失。
　　 第二百五十八条　【定作人变更要求的赔偿责任】定作人中途变更承揽工作的要求，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。
　　 第二百五十九条　【定作人的协助义务】承揽工作需要定作人协助的，定作人有协助的义务。定作人不履行协助义务致使承揽工作不能完成的，承揽人可以催告定作人在合理期限内履行义务，并可以顺延履行期限；定作人逾期不履行的，承揽人可以解除合同。
　　 第二百六十条　【承揽人的义务】承揽人在工作期间，应当接受定作人必要的监督检验。定作人不得因监督检验妨碍承揽人的正常工作。
　　 第二百六十一条　【承揽人的义务】承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。定作人应当验收该工作成果。
　　 第二百六十二条　【承揽人的违约责任】承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。
　　 第二百六十三条　【定作人支付报酬的义务】定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。
　　 第二百六十四条　【承揽人的留置权】定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人对完成的工作成果享有留置权，但当事人另有约定的除外。
　　 第二百六十五条　【承揽人的保管义务】承揽人应当妥善保管定作人提供的材料以及完成的工作成果，因保管不善造成毁损、灭失的，应当承担损害赔偿责任。
　　 第二百六十六条　【承揽人的保密义务】承揽人应当按照定作人的要求保守秘密，未经定作人许可，不得留存复制品或者技术资料。
　　 第二百六十七条　【共同承揽人的连带责任】共同承揽人对定作人承担连带责任，但当事人另有约定的除外。
　　 第二百六十八条　【任意解除权】定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。

 

第十六章　建设工程合同

　　 第二百六十九条　【定义与种类】建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。
　　 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。
　　 第二百七十条　【合同形式要求】建设工程合同应当采用书面形式。
　　 第二百七十一条　【招标投标原则】建设工程的招标投标活动，应当依照有关法律的规定公开、公平、公正进行。
　　 第二百七十二条　【建设工作的分包】发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。
　　 总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。
　　 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
　　 第二百七十三条　【国家重大建设工作合同的订立】国家重大建设工程合同，应当按照国家规定的程序和国家批准的投资计划、可行性研究报告等文件订立。
　　 第二百七十四条　【勘察设计合同的内容】勘察、设计合同的内容包括提交有关基础资料和文件（包括概预算）的期限、质量要求、费用以及其他协作条件等条款。
　　 第二百七十五条　【施工合同的内容】施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。
　　 第二百七十六条　【工程监理】建设工程实行监理的，发包人应当与监理人采用书面形式订立委托监理合同。发包人与监理人的权利和义务以及法律责任，应当依照本法委托合同以及其他有关法律、行政法规的规定。
　　 第二百七十七条　【建设工程作业的检查】发包人在不妨碍承包人正常作业的情况下，可以随时对作业进度、质量进行检查。
　　 第二百七十八条　【建设工程作业的检查】隐蔽工程在隐蔽以前，承包人应当通知发包人检查。发包人没有及时检查的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。
　　 第二百七十九条　【建设工程的验收】建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。
　　 第二百八十条　【勘察设计人的责任】勘察、设计的质量不符合要求或者未按照期限提交勘察、设计文件拖延工期，造成发包人损失的，勘察人、设计人应当继续完善勘察、设计，减收或者免收勘察、设计费并赔偿损失。
　　 第二百八十一条　【施工人的责任】因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。
　　 第二百八十二条　【承包人的责任】因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的，承包人应当承担损害赔偿责任。
　　 第二百八十三条　【发包人的责任】发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。
　　 第二百八十四条　【发包人的责任】因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。
　　 第二百八十五条　【发包人的责任】因发包人变更计划，提供的资料不准确，或者未按照期限提供必需的勘察、设计工作条件而造成勘察、设计的返工、停工或者修改设计，发包人应当按照勘察人、设计人实际消耗的工作量增付费用。
　　 第二百八十六条　【工作价款支付】发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

    《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》 法释[2002]16号 2002年6月11日由最高人民法院审判委员会第1225次会议通过。现予公布，自2002年6月27日起施行。 2002年6月20日
　　 上海市高级人民法院：
　　 你院沪高法〔2001〕14号《关于合同法第286条理解与适用问题的请示》收悉。经研究，答复如下：
　　 一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。
　　 二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。

陈志律师意见：

这里一般限制为个人消费者。给予特殊的保护。

　　 三、建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。
　　 四、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。
　　 五、本批复第一条至第三条自公布之日起施行，第四条自公布之日起六个月后施行。

陈志律师意见：

行使有限权期限为六个月，是最高法院自己决定的。是否合理有待商榷。

　　 第二百八十七条　【其他法律适用】本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。

陈志律师意见：

    建设工程合同属于特殊的承揽合同，承揽合同属于特殊的合同。

　　

 （2004）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
　　 根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等法律规定，结合民事审判实际，就审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的问题，制定本解释。
　　 第一条　建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
　　（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
　　（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
　　 （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
　　 第二条　建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
　　 第三条　建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：
　　 （一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；
　　 （二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。
　　 因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。
　　 第四条　承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。
　　 第五条　承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。
　　 第六条　当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。
　　 当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。
　　 当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。
　　 第七条　具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。
　　 第八条　承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：
　　 （一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；
　　 （二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；
　　 （三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；
　　 （四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。
　　 第九条　发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：
　　 （一）未按约定支付工程价款的；
　　 （二）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；
　　 （三）不履行合同约定的协助义务的。
　　 第十条　建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。
　　 因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。
　　 第十一条　因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。
　　 第十二条　发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：
　　 （一）提供的设计有缺陷；
　　 （二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；
　　 （三）直接指定分包人分包专业工程。
　　 承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。
　　 第十三条　建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不, 符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。
　　 第十四条　当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：
　　 （一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；
　　 （二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；
　　 （三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。
　　 第十五条　建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间。
　　 第十六条　当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。
　　 因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。
　　 建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。
　　 第十七条　当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
　　 第十八条　利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：
　　 （一）建设工程已实际交付的，为交付之日；
　　 （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；
　　 （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。
　　 第十九条　当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。
　　 第二十条　当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。
　　 第二十一条　当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。
　　 第二十二条　当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。
　　 第二十三条　当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。
　　 第二十四条　建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地。
　　 第二十五条　因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。
　　 第二十六条　实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
　　 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
　　 第二十七条　因保修人未及时履行保修义务，导致建筑物毁损或者造成人身、财产损害的，保修人应当承担赔偿责任。
　　 保修人与建筑物所有人或者发包人对建筑物毁损均有过错的，各自承担相应的责任。
　　 第二十八条　本解释自二00五年一月一日起施行。
　　 施行后受理的第一审案件适用本解释。
　　 施行前最高人民法院发布的司法解释与本解释相抵触的，以本解释为准。

 

第十七章　运输合同
第一节　一般规定

　　 第二百八十八条　【定义】运输合同是承运人将旅客或者货物从起运地点运输到约定地点，旅客、托运人或者收货人支付票款或者运输费用的合同。
　　 第二百八十九条　【承运人的强制承诺义务】从事公共运输的承运人不得拒绝旅客、托运人通常、合理的运输要求。
　　 第二百九十条　【承运人的安全运输义务】承运人应当在约定期间或者合理期间内将旅客、货物安全运输到约定地点。
　　 第二百九十一条　【承运人按约定或通常路线运输义务】承运人应当按照约定的或者通常的运输路线将旅客、货物运输到约定地点。
　　 第二百九十二条　【旅客、托运人、收货人的义务】旅客、托运人或者收货人应当支付票款或者运输费用。承运人未按照约定路线或者通常路线运输增加票款或者运输费用的，旅客、托运人或者收货人可以拒绝支付增加部分的票款或者运输费用。

 

第二节　客运合同

　　 第二百九十三条　【合同成立】客运合同自承运人向旅客交付客票时成立，但当事人另有约定或者另有交易习惯的除外。
　　 第二百九十四条　【票款的补交与加收】旅客应当持有效客票乘运。旅客无票乘运、超程乘运、越级乘运或者持失效客票乘运的，应当补交票款，承运人可以按照规定加收票款。旅客不交付票款的，承运人可以拒绝运输。
　　 第二百九十五条　【退票或者变更手续的办理】旅客因自己的原因不能按照客票记载的时间乘坐的，应当在约定的时间内办理退票或者变更手续。逾期办理的，承运人可以不退票款，并不再承担运输义务。
　　 第二百九十六条　【行李的携带】旅客在运输中应当按照约定的限量携带行李。超过限量携带行李的，应当办理托运手续。
　　 第二百九十七条　【行李的携带】旅客不得随身携带或者在行李中夹带易燃、易爆、有毒、有腐蚀性、有放射性以及有可能危及运输工具上人身和财产安全的危险物品或者其他违禁物品。
　　 旅客违反前款规定的，承运人可以将违禁物品卸下、销毁或者送交有关部门。旅客坚持携带或者夹带违禁物品的，承运人应当拒绝运输。
　　 第二百九十八条　【承运人的告知义务】承运人应当向旅客及时告知有关不能正常运输的重要事由和安全运输应当注意的事项。
　　 第二百九十九条　【承运人的依约定运输义务】承运人应当按照客票载明的时间和班次运输旅客。承运人迟延运输的，应当根据旅客的要求安排改乘其他班次或者退票。
　　 第三百条　【承运人的依约定运输义务】承运人擅自变更运输工具而降低服务标准的，应当根据旅客的要求退票或者减收票款；提高服务标准的，不应当加收票款。
　　 第三百零一条　【承运人的救助义务】承运人在运输过程中，应当尽力救助患有急病、分娩、遇险的旅客。
　　 第三百零二条　【运输过程中旅客伤亡的责任承担】承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。
　　 前款规定适用于按照规定免票、持优待票或者经承运人许可搭乘的无票旅客。
　　 第三百零三条　【运输过程中旅客行李毁损的责任承担】在运输过程中旅客自带物品毁损、灭失，承运人有过错的，应当承担损害赔偿责任。
　　 旅客托运的行李毁损、灭失的，适用货物运输的有关规定。

 

第三节　货运合同

　　 第三百零四条　【货物申报】托运人办理货物运输，应当向承运人准确表明收货人的名称或者姓名或者凭指示的收货人，货物的名称、性质、重量、数量，收货地点等有关货物运输的必要情况。
　　 因托运人申报不实或者遗漏重要情况，造成承运人损失的，托运人应当承担损害赔偿责任。
　　 第三百零五条　【资料转交】货物运输需要办理审批、检验等手续的，托运人应当将办理完有关手续的文件提交承运人。
　　 第三百零六条　【货物包装】托运人应当按照约定的方式包装货物。对包装方式没有约定或者约定不明确的，适用本法第一百五十六条的规定。
　　 托运人违反前款规定的，承运人可以拒绝运输。
　　 第三百零七条　【危险物品的托运】托运人托运易燃、易爆、有毒、有腐蚀性、有放射性等危险物品的，应当按照国家有关危险物品运输的规定对危险物品妥善包装，作出危险物标志和标签，并将有关危险物品的名称、性质和防范措施的书面材料提交承运人。
　　 托运人违反前款规定的，承运人可以拒绝运输，也可以采取相应措施以避免损失的发生，因此产生的费用由托运人承担。
　　 第三百零八条　【运输合同的变更】在承运人将货物交付收货人之前，托运人可以要求承运人中止运输、返还货物、变更到达地或者将货物交给其他收货人，但应当赔偿承运人因此受到的损失。
　　 第三百零九条　【提货与提货通知】货物运输到达后，承运人知道收货人的，应当及时通知收货人，收货人应当及时提货。收货人逾期提货的，应当向承运人支付保管费等费用。
　　 第三百一十条　【验货】收货人提货时应当按照约定的期限检验货物。对检验货物的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，应当在合理期限内检验货物。收货人在约定的期限或者合理期限内对货物的数量、毁损等未提出异议的，视为承运人已经按照运输单证的记载交付的初步证据。
　　 第三百一十一条　【运输过程中货物毁损灭失的责任承担】承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担损害赔偿责任，但承运人证明货物的毁损、灭失是因不可抗力、货物本身的自然性质或者合理损耗以及托运人、收货人的过错造成的，不承担损害赔偿责任。
　　 第三百一十二条　【赔偿数额】货物的毁损、灭失的赔偿额，当事人有约定的，按照其约定；没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，按照交付或者应当交付时货物到达地的市场价格计算。法律、行政法规对赔偿额的计算方法和赔偿限额另有规定的，依照其规定。
　　 第三百一十三条　【联运人的责任划分】两个以上承运人以同一运输方式联运的，与托运人订立合同的承运人应当对全程运输承担责任。损失发生在某一运输区段的，与托运人订立合同的承运人和该区段的承运人承担连带责任。
　　 第三百一十四条　【灭失货物的运费处理】货物在运输过程中因不可抗力灭失，未收取运费的，承运人不得要求支付运费；已收取运费的，托运人可以要求返还。
　　 第三百一十五条　【承运人的留置权】托运人或者收货人不支付运费、保管费以及其他运输费用的，承运人对相应的运输货物享有留置权，但当事人另有约定的除外。
　　 第三百一十六条　【运输货物的提存】收货人不明或者收货人无正当理由拒绝受领货物的，依照本法第一百零一条的规定，承运人可以提存货物。

 

第四节　多式联运合同

　　 第三百一十七条　【经营人权利义务】多式联运经营人负责履行或者组织履行多式联运合同，对全程运输享有承运人的权利，承担承运人的义务。
　　 第三百一十八条　【经营人权利义务】多式联运经营人可以与参加多式联运的各区段承运人就多式联运合同的各区段运输约定相互之间的责任，但该约定不影响多式联运经营人对全程运输承担的义务。
　　 第三百一十九条　【多式联运单据】多式联运经营人收到托运人交付的货物时，应当签发多式联运单据。按照托运人的要求，多式联运单据可以是可转让单据，也可以是不可转让单据。
　　 第三百二十条　【托运人的过失责任】因托运人托运货物时的过错造成多式联运经营人损失的，即使托运人已经转让多式联运单据，托运人仍然应当承担损害赔偿责任。
　　 第三百二十一条　【赔偿责任和责任限额】货物的毁损、灭失发生于多式联运的某一运输区段的，多式联运经营人的赔偿责任和责任限额，适用调整该区段运输方式的有关法律规定。货物毁损、灭失发生的运输区段不能确定的，依照本章规定承担损害赔偿责任。

 

第十八章　技术合同
第一节　一般规定

　　 第三百二十二条　【定义】技术合同是当事人就技术开发、转让、咨询或者服务订立的确立相互之间权利和义务的合同。
　　 第三百二十三条　【原则】订立技术合同，应当有利于科学技术的进步，加速科学技术成果的转化、应用和推广。
　　 第三百二十四条　【合同内容】技术合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：
　　 （一）项目名称；
　　 （二）标的的内容、范围和要求；
　　 （三）履行的计划、进度、期限、地点、地域和方式；
　　 （四）技术情报和资料的保密；
　　 （五）风险责任的承担；
　　 （六）技术成果的归属和收益的分成办法；
　　 （七）验收标准和方法；
　　 （八）价款、报酬或者使用费及其支付方式；
　　 （九）违约金或者损失赔偿的计算方法；
　　 （十）解决争议的方法；
　　 （十一）名词和术语的解释。
　　 与履行合同有关的技术背景资料、可行性论证和技术评价报告、项目任务书和计划书、技术标准、技术规范、原始设计和工艺文件，以及其他技术文档，按照当事人的约定可以作为合同的组成部分。
　　 技术合同涉及专利的，应当注明发明创造的名称、专利申请人和专利权人、申请日期、申请号、专利号以及专利权的有效期限。
　　 第三百二十五条　【价款、报酬或使用费的支付方式】技术合同价款、报酬或者使用费的支付方式由当事人约定，可以采取一次总算、一次总付或者一次总算、分期支付，也可以采取提成支付或者提成支付附加预付入门费的方式。
　　 约定提成支付的，可以按照产品价格、实施专利和使用技术秘密后新增的产值、利润或者产品销售额的一定比例提成，也可以按照约定的其他方式计算。提成支付的比例可以采取固定比例、逐年递增比例或者逐年递减比例。
　　 约定提成支付的，当事人应当在合同中约定查阅有关会计帐目的办法。
　　 第三百二十六条　【职务支付成果的使用与转让】职务技术成果的使用权、转让权属于法人或者其他组织的，法人或者其他组织可以就该项职务技术成果订立技术合同。法人或者其他组织应当从使用和转让该项职务技术成果所取得的收益中提取一定比例，对完成该项职务技术成果的个人给予奖励或者报酬。法人或者其他组织订立技术合同转让职务技术成果时，职务技术成果的完成人享有以同等条件优先受让的权利。
　　 职务技术成果是执行法人或者其他组织的工作任务，或者主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件所完成的技术成果。

陈志律师意见：

给予职务发明人奖励和报酬，按照法律规定，完全由单位决定。会阻碍职务发明人的积极性，而且会导致尤其是国有单位的关系盛行。这样的规定值得商榷。

　　 第三百二十七条　【非职务技术成果的使用与转让】非职务技术成果的使用权、转让权属于完成技术成果的个人，完成技术成果的个人可以就该项非职务技术成果订立技术合同。
　　 第三百二十八条　【技术成果完成人的权利】完成技术成果的个人有在有关技术成果文件上写明自己是技术成果完成者的权利和取得荣誉证书、奖励的权利。
　　 第三百二十九条　【技术合同的无效】非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术成果的技术合同无效。

 

第二节　技术开发合同

　　 第三百三十条　【定义、种类与形式】技术开发合同是指当事人之间就新技术、新产品、新工艺或者新材料及其系统的研究开发所订立的合同。
　　 技术开发合同包括委托开发合同和合作开发合同。
　　 技术开发合同应当采用书面形式。
　　 当事人之间就具有产业应用价值的科技成果实施转化订立的合同，参照技术开发合同的规定。
　　 第三百三十一条　【委托人的义务】委托开发合同的委托人应当按照约定支付研究开发经费和报酬；提供技术资料、原始数据；完成协作事项；接受研究开发成果。
　　 第三百三十二条　【开发人的义务】委托开发合同的研究开发人应当按照约定制定和实施研究开发计划；合理使用研究开发经费；按期完成研究开发工作，交付研究开发成果，提供有关的技术资料和必要的技术指导，帮助委托人掌握研究开发成果。
　　 第三百三十三条　【委托人的违约责任】委托人违反约定造成研究开发工作停滞、延误或者失败的，应当承担违约责任。
　　 第三百三十四条　【开发人的违约责任】研究开发人违反约定造成研究开发工作停滞、延误或者失败的，应当承担违约责任。
　　 第三百三十五条　【合作开发合同当事人的义务】合作开发合同的当事人应当按照约定进行投资，包括以技术进行投资；分工参与研究开发工作；协作配合研究开发工作。
　　 第三百三十六条　【合作开发合同当事人的违约责任】合作开发合同的当事人违反约定造成研究开发工作停滞、延误或者失败的，应当承担违约责任。
　　 第三百三十七条　【合同解除】因作为技术开发合同标的的技术已经由他人公开，致使技术开发合同的履行没有意义的，当事人可以解除合同。
　　 第三百三十八条　【风险承担】在技术开发合同履行过程中，因出现无法克服的技术困难，致使研究开发失败或者部分失败的，该风险责任由当事人约定。没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，风险责任由当事人合理分担。
　　 当事人一方发现前款规定的可能致使研究开发失败或者部分失败的情形时，应当及时通知另一方并采取适当措施减少损失。没有及时通知并采取适当措施，致使损失扩大的，应当就扩大的损失承担责任。
　　 第三百三十九条　【委托开发的成果归属】委托开发完成的发明创造，除当事人另有约定的以外，申请专利的权利属于研究开发人。研究开发人取得专利权的，委托人可以免费实施该专利。
　　 研究开发人转让专利申请权的，委托人享有以同等条件优先受让的权利。

陈志律师意见：

充分保障研究开发人的权益，如果未做约定，则发明的所有权属于研究开发人。委托人仅出钱是不够的，还需要约定归属，否则研究成果等权利属于研究开发人员。

　　 第三百四十条　【合作开发的成果归属】合作开发完成的发明创造，除当事人另有约定的以外，申请专利的权利属于合作开发的当事人共有。当事人一方转让其共有的专利申请权的，其他各方享有以同等条件优先受让的权利。
　　 合作开发的当事人一方声明放弃其共有的专利申请权的，可以由另一方单独申请或者由其他各方共同申请。申请人取得专利权的，放弃专利申请权的一方可以免费实施该专利。
　　 合作开发的当事人一方不同意申请专利的，另一方或者其他各方不得申请专利。
　　 第三百四十一条　【技术秘密成果的处理】委托开发或者合作开发完成的技术秘密成果的使用权、转让权以及利益的分配办法，由当事人约定。没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，当事人均有使用和转让的权利，但委托开发的研究开发人不得在向委托人交付研究开发成果之前，将研究开发成果转让给第三人。

第三节　技术转让合同

　　 第三百四十二条　【合同种类与形式】技术转让合同包括专利权转让、专利申请权转让、技术秘密转让、专利实施许可合同。
　　 技术转让合同应当采用书面形式。
　　 第三百四十三条　【技术转让合同的约定要求】技术转让合同可以约定让与人和受让人实施专利或者使用技术秘密的范围，但不得限制技术竞争和技术发展。
　　 第三百四十四条　【专利实施许可合同的效力】专利实施许可合同只在该专利权的存续期间内有效。专利权有效期限届满或者专利权被宣布无效的，专利权人不得就该专利与他人订立专利实施许可合同。
　　 第三百四十五条　【专利实施许可合同中让与人的义务】专利实施许可合同的让与人应当按照约定许可受让人实施专利，交付实施专利有关的技术资料，提供必要的技术指导。
　　 第三百四十六条　【专利实施许可合同中受让人的义务】专利实施许可合同的受让人应当按照约定实施专利，不得许可约定以外的第三人实施该专利；并按照约定支付使用费。
　　 第三百四十七条　【技术甜蜜转让合同中让与人的义务】技术秘密转让合同的让与人应当按照约定提供技术资料，进行技术指导，保证技术的实用性、可靠性，承担保密义务。
　　 第三百四十八条　【技术秘密转让合同中让与人的义务】技术秘密转让合同的受让人应当按照约定使用技术，支付使用费，承担保密义务。
　　 第三百四十九条　【技术秘密转让合同中让与人的义务】技术转让合同的让与人应当保证自己是所提供的技术的合法拥有者，并保证所提供的技术完整、无误、有效，能够达到约定的目标。
　　 第三百五十条　【技术秘密转让合同中受的义务】技术转让合同的受让人应当按照约定的范围和期限，对让与人提供的技术中尚未公开的秘密部分，承担保密义务。
　　 第三百五十一条　【让与人的违约责任】让与人未按照约定转让技术的，应当返还部分或者全部使用费，并应当承担违约责任；实施专利或者使用技术秘密超越约定的范围的，违反约定擅自许可第三人实施该项专利或者使用该项技术秘密的，应当停止违约行为，承担违约责任；违反约定的保密义务的，应当承担违约责任。
　　 第三百五十二条　【受让人的违约责任】受让人未按照约定支付使用费的，应当补交使用费并按照约定支付违约金；不补交使用费或者支付违约金的，应当停止实施专利或者使用技术秘密，交还技术资料，承担违约责任；实施专利或者使用技术秘密超越约定的范围的，未经让与人同意擅自许可第三人实施该专利或者使用该技术秘密的，应当停止违约行为，承担违约责任；违反约定的保密义务的，应当承担违约责任。
　　 第三百五十三条　【让与人的侵权责任】受让人按照约定实施专利、使用技术秘密侵害他人合法权益的，由让与人承担责任，但当事人另有约定的除外。
　　 第三百五十四条　【后续改进的技术成果的分享】当事人可以按照互利的原则，在技术转让合同中约定实施专利、使用技术秘密后续改进的技术成果的分享办法。没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，一方后续改进的技术成果，其他各方无权分享。
　　 第三百五十五条　【其他法律适用】法律、行政法规对技术进出口合同或者专利、专利申请合同另有规定的，依照其规定。

 

第四节　技术咨询合同和技术服务合同

　　 第三百五十六条　【定义】技术咨询合同包括就特定技术项目提供可行性论证、技术预测、专题技术调查、分析评价报告等合同。
　　 技术服务合同是指当事人一方以技术知识为另一方解决特定技术问题所订立的合同，不包括建设工程合同和承揽合同。
　　 第三百五十七条　【技术咨询合同委托人的义务】技术咨询合同的委托人应当按照约定阐明咨询的问题，提供技术背景材料及有关技术资料、数据；接受受托人的工作成果，支付报酬。
　　 第三百五十八条　【技术咨询合同中受托人的义务】技术咨询合同的受托人应当按照约定的期限完成咨询报告或者解答问题；提出的咨询报告应当达到约定的要求。
　　 第三百五十九条　【技术咨询合同中委托人与受托人的责任承担】技术咨询合同的委托人未按照约定提供必要的资料和数据，影响工作进度和质量，不接受或者逾期接受工作成果的，支付的报酬不得追回，未支付的报酬应当支付。
　　 技术咨询合同的受托人未按期提出咨询报告或者提出的咨询报告不符合约定的，应当承担减收或者免收报酬等违约责任。
　　 技术咨询合同的委托人按照受托人符合约定要求的咨询报告和意见作出决策所造成的损失，由委托人承担，但当事人另有约定的除外。
　　 第三百六十条　【技术服务合同委托人的义务】技术服务合同的委托人应当按照约定提供工作条件，完成配合事项；接受工作成果并支付报酬。
　　 第三百六十一条　【技术服务合同中受托人的义务】技术服务合同的受托人应当按照约定完成服务项目，解决技术问题，保证工作质量，并传授解决技术问题的知识。
　　 第三百六十二条　【技术服务合同中委托人与受托人的违约责任】技术服务合同的委托人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，影响工作进度和质量，不接受或者逾期接受工作成果的，支付的报酬不得追回，未支付的报酬应当支付。
　　 技术服务合同的受托人未按照合同约定完成服务工作的，应当承担免收报酬等违约责任。
　　 第三百六十三条　【合同履行过程中完成的新技术成果的归属】在技术咨询合同、技术服务合同履行过程中，受托人利用委托人提供的技术资料和工作条件完成的新的技术成果，属于受托人。委托人利用受托人的工作成果完成的新的技术成果，属于委托人。当事人另有约定的，按照其约定。
    第三百六十四条　【其他】法律、行政法规对技术中介合同、技术培训合同另有规定的，依照其规定。

（2004）《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》
  为了正确审理技术合同纠纷案件，根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国专利法》和《中华人民共和国民事诉讼法》等法律的有关规定，结合审判实践，现就有关问题作出以下解释。
  一、一般规定
  第一条　技术成果，是指利用科学技术知识、信息和经验作出的涉及产品、工艺、材料及其改进等的技术方案，包括专利、专利申请、技术秘密、计算机软件、集成电路布图设计、植物新品种等。
  技术秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取保密措施的技术信息。
  第二条　合同法第三百二十六条第二款所称“执行法人或者其他组织的工作任务”，包括：
  （一）履行法人或者其他组织的岗位职责或者承担其交付的其他技术开发任务；
  （二）离职后一年内继续从事与其原所在法人或者其他组织的岗位职责或者交付的任务有关的技术开发工作，但法律、行政法规另有规定的除外。
  法人或者其他组织与其职工就职工在职期间或者离职以后所完成的技术成果的权益有约定的，人民法院应当依约定确认。
  第三条　合同法第三百二十六条第二款所称“物质技术条件”，包括资金、设备、器材、原材料、未公开的技术信息和资料等。
  第四条　合同法第三百二十六条第二款所称“主要利用法人或者其他组织的物质技术条件”，包括职工在技术成果的研究开发过程中，全部或者大部分利用了法人或者其他组织的资金、设备、器材或者原材料等物质条件，并且这些物质条件对形成该技术成果具有实质性的影响；还包括该技术成果实质性内容是在法人或者其他组织尚未公开的技术成果、阶段性技术成果基础上完成的情形。但下列情况除外：
  （一）对利用法人或者其他组织提供的物质技术条件，约定返还资金或者交纳使用费的；
  （二）在技术成果完成后利用法人或者其他组织的物质技术条件对技术方案进行验证、测试的。
  第五条　个人完成的技术成果，属于执行原所在法人或者其他组织的工作任务，又主要利用了现所在法人或者其他组织的物质技术条件的，应当按照该自然人原所在和现所在法人或者其他组织达成的协议确认权益。不能达成协议的，根据对完成该项技术成果的贡献大小由双方合理分享。
  第六条　合同法第三百二十六条、第三百二十七条所称完成技术成果的“个人”，包括对技术成果单独或者共同作出创造性贡献的人，也即技术成果的发明人或者设计人。人民法院在对创造性贡献进行认定时，应当分解所涉及技术成果的实质性技术构成。提出实质性技术构成并由此实现技术方案的人，是作出创造性贡献的人。
  提供资金、设备、材料、试验条件，进行组织管理，协助绘制图纸、整理资料、翻译文献等人员，不属于完成技术成果的个人。
  第七条　不具有民事主体资格的科研组织订立的技术合同，经法人或者其他组织授权或者认可的，视为法人或者其他组织订立的合同，由法人或者其他组织承担责任；未经法人或者其他组织授权或者认可的，由该科研组织成员共同承担责任，但法人或者其他组织因该合同受益的，应当在其受益范围内承担相应责任。
  前款所称不具有民事主体资格的科研组织，包括法人或者其他组织设立的从事技术研究开发、转让等活动的课题组、工作室等。
  第八条　生产产品或者提供服务依法须经有关部门审批或者取得行政许可，而未经审批或者许可的，不影响当事人订立的相关技术合同的效力。
   当事人对办理前款所称审批或者许可的义务没有约定或者约定不明确的，人民法院应当判令由实施技术的一方负责办理，但法律、行政法规另有规定的除外。
  第九条　当事人一方采取欺诈手段，就其现有技术成果作为研究开发标的与他人订立委托开发合同收取研究开发费用，或者就同一研究开发课题先后与两个或者两个以上的委托人分别订立委托开发合同重复收取研究开发费用的，受损害方依照合同法第五十四条第二款规定请求变更或者撤销合同的，人民法院应当予以支持。
  第十条　下列情形，属于合同法第三百二十九条所称的“非法垄断技术、妨碍技术进步”：
  （一）限制当事人一方在合同标的技术基础上进行新的研究开发或者限制其使用所改进的技术，或者双方交换改进技术的条件不对等，包括要求一方将其自行改进的技术无偿提供给对方、非互惠性转让给对方、无偿独占或者共享该改进技术的知识产权；
  （二）限制当事人一方从其他来源获得与技术提供方类似技术或者与其竞争的技术；
  （三）阻碍当事人一方根据市场需求，按照合理方式充分实施合同标的技术，包括明显不合理地限制技术接受方实施合同标的技术生产产品或者提供服务的数量、品种、价格、销售渠道和出口市场；
  （四）要求技术接受方接受并非实施技术必不可少的附带条件，包括购买非必需的技术、原材料、产品、设备、服务以及接收非必需的人员等；
  （五）不合理地限制技术接受方购买原材料、零部件、产品或者设备等的渠道或者来源；
  （六）禁止技术接受方对合同标的技术知识产权的有效性提出异议或者对提出异议附加条件。
  第十一条　技术合同无效或者被撤销后，技术开发合同研究开发人、技术转让合同让与人、技术咨询合同和技术服务合同的受托人已经履行或者部分履行了约定的义务，并且造成合同无效或者被撤销的过错在对方的，对其已履行部分应当收取的研究开发经费、技术使用费、提供咨询服务的报酬，人民法院可以认定为因对方原因导致合同无效或者被撤销给其造成的损失。
  技术合同无效或者被撤销后，因履行合同所完成新的技术成果或者在他人技术成果基础上完成后续改进技术成果的权利归属和利益分享，当事人不能重新协议确定的，人民法院可以判决由完成技术成果的一方享有。
  第十二条　根据合同法第三百二十九条的规定，侵害他人技术秘密的技术合同被确认无效后，除法律、行政法规另有规定的以外，善意取得该技术秘密的一方当事人可以在其取得时的范围内继续使用该技术秘密，但应当向权利人支付合理的使用费并承担保密义务。
  当事人双方恶意串通或者一方知道或者应当知道另一方侵权仍与其订立或者履行合同的，属于共同侵权，人民法院应当判令侵权人承担连带赔偿责任和保密义务，因此取得技术秘密的当事人不得继续使用该技术秘密。
  第十三条　依照前条第一款规定可以继续使用技术秘密的人与权利人就使用费支付发生纠纷的，当事人任何一方都可以请求人民法院予以处理。继续使用技术秘密但又拒不支付使用费的，人民法院可以根据权利人的请求判令使用人停止使用。
  人民法院在确定使用费时，可以根据权利人通常对外许可该技术秘密的使用费或者使用人取得该技术秘密所支付的使用费，并考虑该技术秘密的研究开发成本、成果转化和应用程度以及使用人的使用规模、经济效益等因素合理确定。
  不论使用人是否继续使用技术秘密，人民法院均应当判令其向权利人支付已使用期间的使用费。使用人已向无效合同的让与人支付的使用费应当由让与人负责返还。
  第十四条　对技术合同的价款、报酬和使用费，当事人没有约定或者约定不明确的，人民法院可以按照以下原则处理：
  （一）对于技术开发合同和技术转让合同，根据有关技术成果的研究开发成本、先进性、实施转化和应用的程度，当事人享有的权益和承担的责任，以及技术成果的经济效益等合理确定；
  （二）对于技术咨询合同和技术服务合同，根据有关咨询服务工作的技术含量、质量和数量，以及已经产生和预期产生的经济效益等合理确定。
  技术合同价款、报酬、使用费中包含非技术性款项的，应当分项计算。
  第十五条　技术合同当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在３０日内仍未履行，另一方依据合同法第九十四条第（三）项的规定主张解除合同的，人民法院应当予以支持。
  当事人在催告通知中附有履行期限且该期限超过３０日的，人民法院应当认定该履行期限为合同法第九十四条第（三）项规定的合理期限。
  第十六条　当事人以技术成果向企业出资但未明确约定权属，接受出资的企业主张该技术成果归其享有的，人民法院一般应当予以支持，但是该技术成果价值与该技术成果所占出资额比例明显不合理损害出资人利益的除外。
  当事人对技术成果的权属约定有比例的，视为共同所有，其权利使用和利益分配，按共有技术成果的有关规定处理，但当事人另有约定的，从其约定。
  当事人对技术成果的使用权约定有比例的，人民法院可以视为当事人对实施该项技术成果所获收益的分配比例，但当事人另有约定的，从其约定。
  二、技术开发合同
  第十七条　合同法第三百三十条所称“新技术、新产品、新工艺、新材料及其系统”，包括当事人在订立技术合同时尚未掌握的产品、工艺、材料及其系统等技术方案，但对技术上没有创新的现有产品的改型、工艺变更、材料配方调整以及对技术成果的验证、测试和使用除外。
  第十八条　合同法第三百三十条第四款规定的“当事人之间就具有产业应用价值的科技成果实施转化订立的”技术转化合同，是指当事人之间就具有实用价值但尚未实现工业化应用的科技成果包括阶段性技术成果，以实现该科技成果工业化应用为目标，约定后续试验、开发和应用等内容的合同。
  第十九条　合同法第三百三十五条所称“分工参与研究开发工作”，包括当事人按照约定的计划和分工，共同或者分别承担设计、工艺、试验、试制等工作。
  技术开发合同当事人一方仅提供资金、设备、材料等物质条件或者承担辅助协作事项，另一方进行研究开发工作的，属于委托开发合同。
  第二十条　合同法第三百四十一条所称“当事人均有使用和转让的权利”，包括当事人均有不经对方同意而自己使用或者以普通使用许可的方式许可他人使用技术秘密，并独占由此所获利益的权利。当事人一方将技术秘密成果的转让权让与他人，或者以独占或者排他使用许可的方式许可他人使用技术秘密，未经对方当事人同意或者追认的，应当认定该让与或者许可行为无效。
  第二十一条　技术开发合同当事人依照合同法的规定或者约定自行实施专利或使用技术秘密，但因其不具备独立实施专利或者使用技术秘密的条件，以一个普通许可方式许可他人实施或者使用的，可以准许。
  三、技术转让合同
  第二十二条　合同法第三百四十二条规定的“技术转让合同”，是指合法拥有技术的权利人，包括其他有权对外转让技术的人，将现有特定的专利、专利申请、技术秘密的相关权利让与他人，或者许可他人实施、使用所订立的合同。但就尚待研究开发的技术成果或者不涉及专利、专利申请或者技术秘密的知识、技术、经验和信息所订立的合同除外。
   技术转让合同中关于让与人向受让人提供实施技术的专用设备、原材料或者提供有关的技术咨询、技术服务的约定，属于技术转让合同的组成部分。因此发生的纠纷，按照技术转让合同处理。
   当事人以技术入股方式订立联营合同，但技术入股人不参与联营体的经营管理，并且以保底条款形式约定联营体或者联营对方支付其技术价款或者使用费的，视为技术转让合同。
  第二十三条　专利申请权转让合同当事人以专利申请被驳回或者被视为撤回为由请求解除合同，该事实发生在依照专利法第十条第三款的规定办理专利申请权转让登记之前的，人民法院应当予以支持；发生在转让登记之后的，不予支持，但当事人另有约定的除外。
  专利申请因专利申请权转让合同成立时即存在尚未公开的同样发明创造的在先专利申请被驳回，当事人依据合同法第五十四条第一款第（二）项的规定请求予以变更或者撤销合同的，人民法院应当予以支持。
  第二十四条　订立专利权转让合同或者专利申请权转让合同前，让与人自己已经实施发明创造，在合同生效后，受让人要求让与人停止实施的，人民法院应当予以支持，但当事人另有约定的除外。
  让与人与受让人订立的专利权、专利申请权转让合同，不影响在合同成立前让与人与他人订立的相关专利实施许可合同或者技术秘密转让合同的效力。
  第二十五条　专利实施许可包括以下方式：
  （一）独占实施许可，是指让与人在约定许可实施专利的范围内，将该专利仅许可一个受让人实施，让与人依约定不得实施该专利；
  （二）排他实施许可，是指让与人在约定许可实施专利的范围内，将该专利仅许可一个受让人实施，但让与人依约定可以自行实施该专利；
  （三）普通实施许可，是指让与人在约定许可实施专利的范围内许可他人实施该专利，并且可以自行实施该专利。
  当事人对专利实施许可方式没有约定或者约定不明确的，认定为普通实施许可。专利实施许可合同约定受让人可以再许可他人实施专利的，认定该再许可为普通实施许可，但当事人另有约定的除外。
  技术秘密的许可使用方式，参照本条第一、二款的规定确定。
  第二十六条　专利实施许可合同让与人负有在合同有效期内维持专利权有效的义务，包括依法缴纳专利年费和积极应对他人提出宣告专利权无效的请求，但当事人另有约定的除外。
  第二十七条　排他实施许可合同让与人不具备独立实施其专利的条件，以一个普通许可的方式许可他人实施专利的，人民法院可以认定为让与人自己实施专利，但当事人另有约定的除外。
  第二十八条　合同法第三百四十三条所称“实施专利或者使用技术秘密的范围”，包括实施专利或者使用技术秘密的期限、地域、方式以及接触技术秘密的人员等。
  当事人对实施专利或者使用技术秘密的期限没有约定或者约定不明确的，受让人实施专利或者使用技术秘密不受期限限制。
  第二十九条　合同法第三百四十七条规定技术秘密转让合同让与人承担的“保密义务”，不限制其申请专利，但当事人约定让与人不得申请专利的除外。
  当事人之间就申请专利的技术成果所订立的许可使用合同，专利申请公开以前，适用技术秘密转让合同的有关规定；发明专利申请公开以后、授权以前，参照适用专利实施许可合同的有关规定；授权以后，原合同即为专利实施许可合同，适用专利实施许可合同的有关规定。
  人民法院不以当事人就已经申请专利但尚未授权的技术订立专利实施许可合同为由，认定合同无效。
  四、技术咨询合同和技术服务合同
  第三十条　合同法第三百五十六条第一款所称“特定技术项目”，包括有关科学技术与经济社会协调发展的软科学研究项目，促进科技进步和管理现代化、提高经济效益和社会效益等运用科学知识和技术手段进行调查、分析、论证、评价、预测的专业性技术项目。
  第三十一条　当事人对技术咨询合同受托人进行调查研究、分析论证、试验测定等所需费用的负担没有约定或者约定不明确的，由受托人承担。
  当事人对技术咨询合同委托人提供的技术资料和数据或者受托人提出的咨询报告和意见未约定保密义务，当事人一方引用、发表或者向第三人提供的，不认定为违约行为，但侵害对方当事人对此享有的合法权益的，应当依法承担民事责任。
  第三十二条　技术咨询合同受托人发现委托人提供的资料、数据等有明显错误或者缺陷，未在合理期限内通知委托人的，视为其对委托人提供的技术资料、数据等予以认可。委托人在接到受托人的补正通知后未在合理期限内答复并予补正的，发生的损失由委托人承担。
  第三十三条　合同法第三百五十六条第二款所称“特定技术问题”，包括需要运用专业技术知识、经验和信息解决的有关改进产品结构、改良工艺流程、提高产品质量、降低产品成本、节约资源能耗、保护资源环境、实现安全操作、提高经济效益和社会效益等专业技术问题。
  第三十四条　当事人一方以技术转让的名义提供已进入公有领域的技术，或者在技术转让合同履行过程中合同标的技术进入公有领域，但是技术提供方进行技术指导、传授技术知识，为对方解决特定技术问题符合约定条件的，按照技术服务合同处理，约定的技术转让费可以视为提供技术服务的报酬和费用，但是法律、行政法规另有规定的除外。
  依照前款规定，技术转让费视为提供技术服务的报酬和费用明显不合理的，人民法院可以根据当事人的请求合理确定。
  第三十五条　当事人对技术服务合同受托人提供服务所需费用的负担没有约定或者约定不明确的，由受托人承担。
  技术服务合同受托人发现委托人提供的资料、数据、样品、材料、场地等工作条件不符合约定，未在合理期限内通知委托人的，视为其对委托人提供的工作条件予以认可。委托人在接到受托人的补正通知后未在合理期限内答复并予补正的，发生的损失由委托人承担。
  第三十六条　合同法第三百六十四条规定的“技术培训合同”，是指当事人一方委托另一方对指定的学员进行特定项目的专业技术训练和技术指导所订立的合同，不包括职业培训、文化学习和按照行业、法人或者其他组织的计划进行的职工业余教育。
  第三十七条　当事人对技术培训必需的场地、设施和试验条件等工作条件的提供和管理责任没有约定或者约定不明确的，由委托人负责提供和管理。
  技术培训合同委托人派出的学员不符合约定条件，影响培训质量的，由委托人按照约定支付报酬。
  受托人配备的教员不符合约定条件，影响培训质量，或者受托人未按照计划和项目进行培训，导致不能实现约定培训目标的，应当减收或者免收报酬。
  受托人发现学员不符合约定条件或者委托人发现教员不符合约定条件，未在合理期限内通知对方，或者接到通知的一方未在合理期限内按约定改派的，应当由负有履行义务的当事人承担相应的民事责任。
  第三十八条　合同法第三百六十四条规定的“技术中介合同”，是指当事人一方以知识、技术、经验和信息为另一方与第三人订立技术合同进行联系、介绍以及对履行合同提供专门服务所订立的合同。
  第三十九条　中介人从事中介活动的费用，是指中介人在委托人和第三人订立技术合同前，进行联系、介绍活动所支出的通信、交通和必要的调查研究等费用。中介人的报酬，是指中介人为委托人与第三人订立技术合同以及对履行该合同提供服务应当得到的收益。
  当事人对中介人从事中介活动的费用负担没有约定或者约定不明确的，由中介人承担。当事人约定该费用由委托人承担但未约定具体数额或者计算方法的，由委托人支付中介人从事中介活动支出的必要费用。
  当事人对中介人的报酬数额没有约定或者约定不明确的，应当根据中介人所进行的劳务合理确定，并由委托人承担。仅在委托人与第三人订立的技术合同中约定中介条款，但未约定给付中介人报酬或者约定不明确的，应当支付的报酬由委托人和第三人平均承担。
  第四十条　中介人未促成委托人与第三人之间的技术合同成立的，其要求支付报酬的请求，人民法院不予支持；其要求委托人支付其从事中介活动必要费用的请求，应当予以支持，但当事人另有约定的除外。
  中介人隐瞒与订立技术合同有关的重要事实或者提供虚假情况，侵害委托人利益的，应当根据情况免收报酬并承担赔偿责任。
  第四十一条　中介人对造成委托人与第三人之间的技术合同的无效或者被撤销没有过错，并且该技术合同的无效或者被撤销不影响有关中介条款或者技术中介合同继续有效，中介人要求按照约定或者本解释的有关规定给付从事中介活动的费用和报酬的，人民法院应当予以支持。
  中介人收取从事中介活动的费用和报酬不应当被视为委托人与第三人之间的技术合同纠纷中一方当事人的损失。
  五、与审理技术合同纠纷有关的程序问题
  第四十二条　当事人将技术合同和其他合同内容或者将不同类型的技术合同内容订立在一个合同中的，应当根据当事人争议的权利义务内容，确定案件的性质和案由。
  技术合同名称与约定的权利义务关系不一致的，应当按照约定的权利义务内容，确定合同的类型和案由。
  技术转让合同中约定让与人负责包销或者回购受让人实施合同标的技术制造的产品，仅因让与人不履行或者不能全部履行包销或者回购义务引起纠纷，不涉及技术问题的，应当按照包销或者回购条款约定的权利义务内容确定案由。
  第四十三条　技术合同纠纷案件一般由中级以上人民法院管辖。
  各高级人民法院根据本辖区的实际情况并报经最高人民法院批准，可以指定若干基层人民法院管辖第一审技术合同纠纷案件。
  其他司法解释对技术合同纠纷案件管辖另有规定的，从其规定。
  合同中既有技术合同内容，又有其他合同内容，当事人就技术合同内容和其他合同内容均发生争议的，由具有技术合同纠纷案件管辖权的人民法院受理。
  第四十四条　一方当事人以诉讼争议的技术合同侵害他人技术成果为由请求确认合同无效，或者人民法院在审理技术合同纠纷中发现可能存在该无效事由的，人民法院应当依法通知有关利害关系人，其可以作为有独立请求权的第三人参加诉讼或者依法向有管辖权的人民法院另行起诉。
  利害关系人在接到通知后１５日内不提起诉讼的，不影响人民法院对案件的审理。
  第四十五条　第三人向受理技术合同纠纷案件的人民法院就合同标的技术提出权属或者侵权请求时，受诉人民法院对此也有管辖权的，可以将权属或者侵权纠纷与合同纠纷合并审理；受诉人民法院对此没有管辖权的，应当告知其向有管辖权的人民法院另行起诉或者将已经受理的权属或者侵权纠纷案件移送有管辖权的人民法院。权属或者侵权纠纷另案受理后，合同纠纷应当中止诉讼。
  专利实施许可合同诉讼中，受让人或者第三人向专利复审委员会请求宣告专利权无效的，人民法院可以不中止诉讼。在案件审理过程中专利权被宣告无效的，按照专利法第四十七条第二款和第三款的规定处理。
  六、其他
  第四十六条　集成电路布图设计、植物新品种许可使用和转让等合同争议，相关行政法规另有规定的，适用其规定；没有规定的，适用合同法总则的规定，并可以参照合同法第十八章和本解释的有关规定处理。
  计算机软件开发、许可使用和转让等合同争议，著作权法以及其他法律、行政法规另有规定的，依照其规定；没有规定的，适用合同法总则的规定，并可以参照合同法第十八章和本解释的有关规定处理。
  第四十七条　本解释自２００５年１月１日起施行。

 

第十九章　保管合同

　　 第三百六十五条　【定义】保管合同是保管人保管寄存人交付的保管物，并返还该物的合同。
　　 第三百六十六条　【保管费的支付】寄存人应当按照约定向保管人支付保管费。
　　 当事人对保管费没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，保管是无偿的。
　　 第三百六十七条　【合同成立】保管合同自保管物交付时成立，但当事人另有约定的除外。
　　 第三百六十八条　【保管人的义务】寄存人向保管人交付保管物的，保管人应当给付保管凭证，但另有交易习惯的除外。
　　 第三百六十九条　【保管人的义务】保管人应当妥善保管保管物。
　　 当事人可以约定保管场所或者方法。除紧急情况或者为了维护寄存人利益的以外，不得擅自改变保管场所或者方法。
　　 第三百七十条　【寄存人告知义务与损害赔偿责任】寄存人交付的保管物有瑕疵或者按照保管物的性质需要采取特殊保管措施的，寄存人应当将有关情况告知保管人。寄存人未告知，致使保管物受损失的，保管人不承担损害赔偿责任；保管人因此受损失的，除保管人知道或者应当知道并且未采取补救措施的以外，寄存人应当承担损害赔偿责任。
　　 第三百七十一条　【保管人的义务】保管人不得将保管物转交第三人保管，但当事人另有约定的除外。
　　 保管人违反前款规定，将保管物转交第三人保管，对保管物造成损失的，应当承担损害赔偿责任。
　　 第三百七十二条　【保管人的义务】保管人不得使用或者许可第三人使用保管物，但当事人另有约定的除外。
　　 第三百七十三条　【保管人的返还与通知义务】第三人对保管物主张权利的，除依法对保管物采取保全或者执行的以外，保管人应当履行向寄存人返还保管物的义务。
　　 第三人对保管人提起诉讼或者对保管物申请扣押的，保管人应当及时通知寄存人。
　　 第三百七十四条　【保管物毁损、灭失的责任承担】保管期间，因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任，但保管是无偿的，保管人证明自己没有重大过失的，不承担损害赔偿责任。

陈志律师意见：

有偿的保管，只要保管物有毁损灭失的，保管人就要承担赔偿责任。无偿的保管，在只是轻微过失的情况下，不需要承担赔偿责任。

类似的法律条文有406条。

　　 第三百七十五条　【特殊物品的寄存】寄存人寄存货币、有价证券或者其他贵重物品的，应当向保管人声明，由保管人验收或者封存。寄存人未声明的，该物品毁损、灭失后，保管人可以按照一般物品予以赔偿。
　　 第三百七十六条　【保管物的领取】寄存人可以随时领取保管物。
　　 当事人对保管期间没有约定或者约定不明确的，保管人可以随时要求寄存人领取保管物；约定保管期间的，保管人无特别事由，不得要求寄存人提前领取保管物。
　　 第三百七十七条　【寄存物与孳息的返还】保管期间届满或者寄存人提前领取保管物的，保管人应当将原物及其孳息归还寄存人。
　　 第三百七十八条　【保管货币的返还】保管人保管货币的，可以返还相同种类、数量的货币。保管其他可替代物的，可以按照约定返还相同种类、品质、数量的物品。
　　 第三百七十九条　【保管费的支付】有偿的保管合同，寄存人应当按照约定的期限向保管人支付保管费。
　　 当事人对支付期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，应当在领取保管物的同时支付。
　　 第三百八十条　【保管人的留置权】寄存人未按照约定支付保管费以及其他费用的，保管人对保管物享有留置权，但当事人另有约定的除外。

 

第二十章　仓储合同

　　 第三百八十一条　【定义】仓储合同是保管人储存存货人交付的仓储物，存货人支付仓储费的合同。
　　 第三百八十二条　【合同生效时间】仓储合同自成立时生效。
　　 第三百八十三条　【特殊物品的储存】储存易燃、易爆、有毒、有腐蚀性、有放射性等危险物品或者易变质物品，存货人应当说明该物品的性质，提供有关资料。
　　 存货人违反前款规定的，保管人可以拒收仓储物，也可以采取相应措施以避免损失的发生，因此产生的费用由存货人承担。
　　 保管人储存易燃、易爆、有毒、有腐蚀性、有放射性等危险物品的，应当具备相应的保管条件。
　　 第三百八十四条　【入库仓储物的验收】保管人应当按照约定对入库仓储物进行验收。保管人验收时发现入库仓储物与约定不符合的，应当及时通知存货人。保管人验收后，发生仓储物的品种、数量、质量不符合约定的，保管人应当承担损害赔偿责任。
　　 第三百八十五条　【仓单的交付】存货人交付仓储物的，保管人应当给付仓单。
　　 第三百八十六条　【仓单的内容】保管人应当在仓单上签字或者盖章。仓单包括下列事项：
　　 （一）存货人的名称或者姓名和住所；
　　 （二）仓储物的品种、数量、质量、包装、件数和标记；
　　 （三）仓储物的损耗标准；
　　 （四）储存场所；
　　 （五）储存期间；
　　 （六）仓储费；
　　 （七）仓储物已经办理保险的，其保险金额、期间以及保险人的名称；
　　 （八）填发人、填发地和填发日期。
　　 第三百八十七条　【仓单的性质】仓单是提取仓储物的凭证。存货人或者仓单持有人在仓单上背书并经保管人签字或者盖章的，可以转让提取仓储物的权利。
　　 第三百八十八条　【存货人、仓单持有人的检查和提取样品权利】保管人根据存货人或者仓单持有人的要求，应当同意其检查仓储物或者提取样品。
　　 第三百八十九条　【保管人的通知义务】保管人对入库仓储物发现有变质或者其他损坏的，应当及时通知存货人或者仓单持有人。
　　 第三百九十条　【保管人对入库仓储物的处置权】保管人对入库仓储物发现有变质或者其他损坏，危及其他仓储物的安全和正常保管的，应当催告存货人或者仓单持有人作出必要的处置。因情况紧急，保管人可以作出必要的处置，但事后应当将该情况及时通知存货人或者仓单持有人。
　　 第三百九十一条　【仓储物的提取】当事人对储存期间没有约定或者约定不明确的，存货人或者仓单持有人可以随时提取仓储物，保管人也可以随时要求存货人或者仓单持有人提取仓储物，但应当给予必要的准备时间。
　　 第三百九十二条　【仓储物的提取】储存期间届满，存货人或者仓单持有人应当凭仓单提取仓储物。存货人或者仓单持有人逾期提取的，应当加收仓储费；提前提取的，不减收仓储费。
　　 第三百九十三条　【仓储物的提取】储存期间届满，存货人或者仓单持有人不提取仓储物的，保管人可以催告其在合理期限内提取，逾期不提取的，保管人可以提存仓储物。
　　 第三百九十四条　【保管人的责任承担】储存期间，因保管人保管不善造成仓储物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任。因仓储物的性质、包装不符合约定或者超过有效储存期造成仓储物变质、损坏的，保管人不承担损害赔偿责任。
　　 第三百九十五条　【其他法律适用】本章没有规定的，适用保管合同的有关规定。

 

第二十一章　委托合同

　　 第三百九十六条　【定义】委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。
　　 第三百九十七条　【特别委托与概括委托】委托人可以特别委托受托人处理一项或者数项事务，也可以概括委托受托人处理一切事务。
　　 第三百九十八条　【委托费用的支付】委托人应当预付处理委托事务的费用。受托人为处理委托事务垫付的必要费用，委托人应当偿还该费用及其利息。
　　 第三百九十九条　【受托人的义务】受托人应当按照委托人的指示处理委托事务。需要变更委托人指示的，应当经委托人同意；因情况紧急，难以和委托人取得联系的，受托人应当妥善处理委托事务，但事后应当将该情况及时报告委托人。
　　 第四百条　【转委托】受托人应当亲自处理委托事务。经委托人同意，受托人可以转委托。转委托经同意的，委托人可以就委托事务直接指示转委托的第三人，受托人仅就第三人的选任及其对第三人的指示承担责任。转委托未经同意的，受托人应当对转委托的第三人的行为承担责任，但在紧急情况下受托人为维护委托人的利益需要转委托的除外。
　　 第四百零一条　【受托人的义务】受托人应当按照委托人的要求，报告委托事务的处理情况。委托合同终止时，受托人应当报告委托事务的结果。
　　 第四百零二条　【隐名代理】受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。
　　 第四百零三条　【隐名代理】受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。
　　 受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。
　　 委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。
　　 第四百零四条　【受托人的义务】受托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人。
　　 第四百零五条　【委托人支付报酬的义务】受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。当事人另有约定的，按照其约定。
　　 第四百零六条　【委托人损失的责任承担】有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。
　　 受托人超越权限给委托人造成损失的，应当赔偿损失。

陈志律师意见：

有偿的委托，有过错，就要承担赔偿责任。无偿的委托，如果只是轻微的过错，不需要承担赔偿责任。

类似的法律条文有374条。

　　 第四百零七条　【受托人损失的赔偿】受托人处理委托事务时，因不可归责于自己的事由受到损失的，可以向委托人要求赔偿损失。
　　 第四百零八条　【受托人损失的赔偿】委托人经受托人同意，可以在受托人之外委托第三人处理委托事务。因此给受托人造成损失的，受托人可以向委托人要求赔偿损失。
　　 第四百零九条　【共同受托人的连带责任】两个以上的受托人共同处理委托事务的，对委托人承担连带责任。
　　 第四百一十条　【双方的任意解除权】委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。

陈志律师意见：

该条款属于任意性规定，可以约定予以排除。

　　 第四百一十一条　【合同终止】委托人或者受托人死亡、丧失民事行为能力或者破产的，委托合同终止，但当事人另有约定或者根据委托事务的性质不宜终止的除外。
　　 第四百一十二条　【合同终止】因委托人死亡、丧失民事行为能力或者破产，致使委托合同终止将损害委托人利益的，在委托人的继承人、法定代理人或者清算组织承受委托事务之前，受托人应当继续处理委托事务。
　　 第四百一十三条　【合同终止】因受托人死亡、丧失民事行为能力或者破产，致使委托合同终止的，受托人的继承人、法定代理人或者清算组织应当及时通知委托人。因委托合同终止将损害委托人利益的，在委托人作出善后处理之前，受托人的继承人、法定代理人或者清算组织应当采取必要措施。

 

第二十二章　行纪合同

　　 第四百一十四条　【定义】行纪合同是行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同。
　　 第四百一十五条　【费用负担】行纪人处理委托事务支出的费用，由行纪人负担，但当事人另有约定的除外。
　　 第四百一十六条　【委托物的保管】行纪人占有委托物的，应当妥善保管委托物。
　　 第四百一十七条　【委托物的处分】委托物交付给行纪人时有瑕疵或者容易腐烂、变质的，经委托人同意，行纪人可以处分该物；和委托人不能及时取得联系的，行纪人可以合理处分。
　　 第四百一十八条　【按约定价格买卖的义务】行纪人低于委托人指定的价格卖出或者高于委托人指定的价格买入的，应当经委托人同意。未经委托人同意，行纪人补偿其差额的，该买卖对委托人发生效力。
　　 行纪人高于委托人指定的价格卖出或者低于委托人指定的价格买入的，可以按照约定增加报酬。没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，该利益属于委托人。
　　 委托人对价格有特别指示的，行纪人不得违背该指示卖出或者买入。

陈志律师意见：

该条款限制了行纪人的利益。

　　 第四百一十九条　【行纪人的介入】行纪人卖出或者买入具有市场定价的商品，除委托人有相反的意思表示的以外，行纪人自己可以作为买受人或者出卖人。
　　 行纪人有前款规定情形的，仍然可以要求委托人支付报酬。

陈志律师意见：

该情况不构成利益冲突。但是仅限于行纪合同。

　　 第四百二十条　【委托物的提存】行纪人按照约定买入委托物，委托人应当及时受领。经行纪人催告，委托人无正当理由拒绝受领的，行纪人依照本法第一百零一条的规定可以提存委托物。
　　 委托物不能卖出或者委托人撤回出卖，经行纪人催告，委托人不取回或者不处分该物的，行纪人依照本法第一百零一条的规定可以提存委托物。
　　 第四百二十一条　【行纪人与第三人合同的效力】行纪人与第三人订立合同的，行纪人对该合同直接享有权利、承担义务。
　　 第三人不履行义务致使委托人受到损害的，行纪人应当承担损害赔偿责任，但行纪人与委托人另有约定的除外。
　　 第四百二十二条　【行纪人的留置权】行纪人完成或者部分完成委托事务的，委托人应当向其支付相应的报酬。委托人逾期不支付报酬的，行纪人对委托物享有留置权，但当事人另有约定的除外。
　　 第四百二十三条　【其他法律适用】本章没有规定的，适用委托合同的有关规定。

 

第二十三章　居间合同

　　 第四百二十四条　【定义】居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。
　　 第四百二十五条　【居间人的报告义务】居间人应当就有关订立合同的事项向委托人如实报告。
　　 居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，损害委托人利益的，不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任。
　　 第四百二十六条　【居间报酬支付与居间费用的承担】居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。对居间人的报酬没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，根据居间人的劳务合理确定。因居间人提供订立合同的媒介服务而促成合同成立的，由该合同的当事人平均负担居间人的报酬。
　　 居间人促成合同成立的，居间活动的费用，由居间人负担。
　　 第四百二十七条　【居间报酬支付与居间费用承担】居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。

附则

　　 第四百二十八条　【生效日期】本法自１９９９年１０月１日起施行，《中华人民共和国经济合同法》、《中华人民共和国涉外经济合同法》、《中华人民共和国技术合同法》同时废止。

   《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）》
　　 第1条　合同法实施以后成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，适用合同法的规定；合同法实施以前成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，除本解释另有规定的以外，适用当时的法律规定，当时没有法律规定的，可以适用合同法的有关规定。
　　 第2条　合同成立于合同法实施之前，但合同约定的履行期限跨越合同法实施之日或者履行期限在合同法实施之后，因履行合同发生的纠纷，适用合同法第四章的有关规定。
　　 第3条　人民法院确认合同效力时，对合同法实施以前成立的合同，适用当时的法律合同无效而适用合同法合同有效的，则适用合同法。
　　 第4条　合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。
　　 第5条　人民法院对合同法实施以前已经作出终审裁决的案件进行再审，不适用合同法。