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北京当代城市房地产开发有限公司与北京城建二建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷案
(合同变更) (一)首部 1.判决书字号 一审判决书:北京市第一中级人民法院(2004)一中民初字第426号。 二审判决书:北京市高级人民法院(2004)高民终字第1340号。 2.案由:建设工程施工合同纠纷。 3.诉讼双方 原告(被上诉人):北京城建二建设工程有限公司。 法定代表人:崔树江,董事长。 诉讼代理人:李国斌,北京市中孚律师事务所律师。 诉讼代理人:徐丰瑞。 被告(上诉人):北京当代城市房地产开发有限公司。 法定代表人:张雷,董事长。 诉讼代理人:王家路,北京市中伦金通律师事务所律师。 诉讼代理人:傅长煜。 4.审级:二审。 5.审判机关和审判组织 一审法院:北京市第一中级人民法院。 合议庭组成人员:审判长:顾燕;审判员:刘丽;代理审判员:张兰良。 二审法院:北京市高级人民法院。 合议庭组成人员:审判长:张凯军;代理审判员:许雪梅、张朝阳。 6.审结时间 一审审结时间:2004年9月2日。 二审审结时间:2004年12月16日。 (二)一审审判情况 1.一审诉辩主张 原告诉称:北京当代城市房地产开发有限公司(以下简称当代公司)拖欠我公司工程款,请求法院判令当代公司支付拖欠的工程款17 182 560.48元及违约金2 997 260元,并要求支付房产看护费290 400元。 被告辩称:在与北京城建二建设工程有限公司(以下简称城建二公司)履行合同过程中,城建二公司并没有按照合同约定履行义务,造成双方的结算工作不得不在法院的主持下通过鉴定的方式来完成。有关违约金的问题,由于城建二公司不履行结算义务,其无权提出违约金的要求。看护费的问题,我公司认为不能成立,不同意城建二公司的诉讼请求。 2.一审事实与证据 北京市第一中级人民法院审理查明:2001年4月6日,城建二公司(乙方)通过工程招投标的方式与当代公司(甲方)签订了“北京市建设工程施工合同”,由城建二公司承建当代公司开发的青云大厦。双方约定:工程名称北京青云当代科技大厦;承包方式中标价加增减概算;2001年4月20日开工,2003年6月17日竣工;承包造价77 022 117元。该合同第26条确定变更价款约定:“乙方收到变更通知后5天内(重大变更10天内)提出变更价款报告的完整资料。甲方收到变更价款报告之日起5天内(重大变更10天内)予以确认,无正当理由不签认时自变更价款报告送达之日起10天自行生效,由此延误的工期相应顺延”。2001年4月17日,上述合同在北京市建设工程施工合同管理处备案。 2001年4月16日,双方就青云大厦正负零以下工程签订了总承包工程合同协议书,约定:工程造价总承包工程总价为16 934 847元包干,此总承包合同总价款按总承包合同条款作出调整。同年7月30日,双方又签订青云大厦总承包工程合同协议书,约定:总承包工程总价为54 801 317元包干。上述两份合同与经备案的合同价款相差5 285 953元。2001年12月15日,双方签订了青云大厦钢结构工程协议书,约定工程总造价300万元。 上述合同签订后,城建二公司对青云大厦工程进行了建设施工,双方于2002年7月27日签订延长青云大厦工程施工工期至2002年8月15日。施工期间,2002年1月,城建二公司把6 291 355元工程变更价款报给当代公司,当代公司未书面提出异议。2002年8月20日,青云大厦竣工,城建二公司将青云大厦工程移交给当代公司。2002年8月21日,青云大厦工程通过建设单位当代公司、设计单位北京奥思德建筑设计有限公司、监理单位北京航青工程建设监理有限责任公司、施工单位城建二公司四方验收。后当代公司把城建二公司预交的质量信誉保证金(含进度保证金)全额退还城建二公司。 2002年7月,城建二公司曾向当代公司报出青云大厦工程款结算,当代公司未认可。2003年5月16日,城建二公司再次向当代公司报送青云大厦全部工程结算款共87 525 740元,当代公司收到后未表示认可。现当代公司已给付城建二公司工程款70 343 179.52元。 2003年2月14日,当代公司向城建二公司作出承诺表明:“由城建二公司施工的青云大厦工程已于2002年8月份竣工,双方正在进行结算工作,其承诺在结算工作完成以前,城建二公司可暂时保留该大厦19层至21层共3层房屋不与当代公司进行交接,待双方结算工作完成后再进行交接”。为此,城建二公司未将青云大厦19层至21层房屋交予当代公司。另外,城建二公司与当代公司也未就青云大厦1层至6层房屋进行交接,该1层至6层房屋涉及案外第三人。2004年4月14日,经当代公司申请并提供担保(预交2 100万元),原审法院将上述19层至21层房屋先予执行,交予当代公司收回。1层至6层房屋因案外第三人提出异议未实际交接,该1层至6层房屋城建二公司未实际占用,由案外第三人实际看管。审理中,经当代公司申请,法院委托北京华建工程造价咨询事务所有限公司对双方争诉的青云大厦工程造价进行结算鉴定,该事务所出具鉴定结论:按双方签订的“备案合同”鉴定青云大厦工程造价为86 349 344元。按“执行合同”(三份合同)鉴定青云大厦工程造价为81 585 964元。对上述鉴定报告,法院依法组织当事人进行质证。对鉴定结论,城建二公司认为应按备案合同第26条约定,对双方确定的变更价款629万元应完全计入工程造价中。鉴定单位认为,当代公司在15天内没有及时签订城建二公司提交的变更价款报告或未将对变更价款报告的意见及时书面反馈给城建二公司,其理由是否“正当”需要法庭质证最终决定。当代公司认为,应以双方后签订的三份合同的鉴定结论作为青云大厦实际结算价。双方各执己见。 上述事实有下列证据证明: (1)双方当事人陈述。 (2)北京市建设工程施工合同。 (3)承包合同。 (4)承诺函。 (5)变更价款记录。 (6)工程造价鉴定报告。 3.一审判案理由 北京市第一中级人民法院经审理认为:依法成立的合同对双方当事人具有法律约束力,当事人应当按照约定履行自己的义务。根据查明的事实,城建二公司通过公开招投标与当代公司签订建筑工程施工合同,并在相关部门作了登记备案。由于城建二公司承建的北京青云当代科技大厦(下称青云大厦)是通过公开招投标形式取得,城建二公司依公开招投标文件所确定的数额与当代公司签订工程施工合同,不违反法律规定,合法有效。城建二公司与当代公司签订上述协议后,又签订了两份承包合同及钢结构合同,在双方后签订的三份协议中,对原已备案合同约定的内容进行变更,并将备案合同约定的工程价款进行了较大变动,变更后的协议内容与已备案合同相比,已构成背离合同实质性内容的变化,双方的上述行为违反了有关法律的规定,故城建二公司与当代公司后签订承包协议应认定为无效。当代公司应按与城建二公司通过工程招投标后签订的已备案的施工合同的约定履行支付工程款的义务。城建二公司将已施工完毕的工程交付当代公司,其要求当代公司依照投标文件所签订的施工合同约定的工程款及工程洽商增项价款支付尚欠工程款请求,理由正当,法院予以支持。对工程款具体数额,法院参照鉴定单位已备案的施工合同鉴定结论予以判定。城建二公司认为应按备案合同第26条约定,对双方确定的变更价款629万元应完全计和工程造价中。鉴定单位认为,当代公司在15天内没有及时签订城建二公司提交的变更价款报告,或未将对变更价款报告的意见及时书面反馈给城建二公司,其理由是否“正当”需要法院最终决定。法院对上述情形依本案事实对变更价款629万元的给付酌情予以判定。当代公司应及时给付城建二公司工程款,其长期拖欠,缺乏依据,故城建二公司要求当代公司给付违约金之请求,法院予以支持。当代公司承诺双方在结算工作完成之前由城建二公司暂时保留青云大厦19层至21层房屋,现城建二公司要求当代公司给付房屋看护费之请求,理由正当,法院予以支持。 4.一审定案结论 北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国合同法》第七条、第八条、第四十四条、第六十条第一款、第一百一十四条之规定,作出如下判决: (1)北京当代城市房地产开发有限公司于判决生效后十五日内给付北京城建二建设工程有限公司工程款人民币17 182 560元; (2)北京当代城市房地产开发有限公司于判决生效后十五日内给付北京城建二建设工程有限公司拖欠工程款违约金人民币2 997 260元; (3)北京当代城市房地产开发有限公司于判决生效后十五日内给付北京城建二建设工程有限公司房屋看护费90 400元。 (三)二审诉辩主张 上诉人当代公司诉称:原审判决认定事实不清,适用法律不当,请求依法撤销原审判决,确认后签订的三份合同有效,其不承担违约责任,并不同意支付看护费。 被上诉人城建二公司同意原判。 (四)二审事实与证据 二审认定事实与证据与一审法院一致。 (五)二审判案理由 北京市高级人民法院经审理认为:城建二公司与当代公司通过公开招投标程序并在平等的基础上签订的建设工程施工合同系双方当事人真实意思表示,不违反法律规定,且该施工合同亦已经过登记备案,应属有效,按照该合同确定的结算标准履行,不违背法律的规定。在履行该登记备案合同过程中,因双方又自愿就青云大厦工程分别签订了三份协议,改变了原双方经过招投标程序确认的合同价款,以致造成工程结算争议,不能如期完成结算,对此作为工程甲方、乙方的本案双方当事人均应负缔约过失责任。根据本案已经查明的事实和证据,按照双方签订的合法有效的合同进行工程款结算,并参照鉴定单位作出的鉴定结论,综合考虑双方当事人履约和实际支出等情况,原审法院酌情确定由当代公司再给付城建二公司17 182 560元工程尾款并判决当代公司支付房屋看护费,并无不当,应予维持。当代公司要求按后签订的三份协议鉴定造价向城建二公司支付工程款,法律依据不足,故不予采纳和支持。由于前述原因城建二公司与当代公司对于工程款的结算存有异议,双方对该工程没有作最后的结算,并不存在当代公司故意违约的事实。原审判决由当代公司支付城建二公司违约金不当,故予以变更。 (六)二审定案结论 北京市高级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项之规定,判决如下: 1.维持北京市第一中级人民法院(2004)一中民初字第426号民事判决第一项、第三项。 2.撤销北京市第一中级人民法院(2004)一中民初字第426号民事判决第二项。 3.驳回北京当代城市房地产开发有限公司其他上诉请求。 (七)解说 本案的关键问题是,经招投标,当事人签订建设工程施工合同并将中标合同备案后,又签订与备案中标合同不一致的合同并实际履行时,应以哪一份合同作为结算的依据。 为规范招标投标活动,保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益,保证项目质量,《中华人民共和国招标投标法》(以下简称《招标投标法》)第四十六条规定,招标人和中标人应当按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同,并不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。这与合同法关于合同变更的规定显然是不一致的。《合同法》第七十七条规定,当事人协商一致,可以变更合同。从法律解释上看,就招标投标和订立相关合同而言,《招标投标法》是《合同法》的特别法。与《合同法》以促进交易为主要价值不同,《招标投标法》的主要价值取向是规范招标投标活动,保证项目质量,由此保护国家利益与社会公共利益。正因如此,在遵循合同法的基本价值与相关规定的同时,招标投标及其合同履行应遵循招标投标法的特殊规定;在涉及招标投标法的特殊价值取向问题上,招标投标法的特殊规定与合同法的一般规定不一致时,应以招标投标法的特殊规定为准。据上述规定,就建设工程施工招投标签订中标备案合同后,当事人变更合同的权利仅限于与合同内容不发生实质性背离的范围。 实践中,由于建设施工合同标的额大、利润高,加之规范不严,当事人双方经招标、投标签订中标备案合同后又通过签订新协议变更中标合同的屡屡可见。其中,有的新协议与中标备案合同相比,只是小范围的调整,有的新协议则涉及合同基本内容的较大调整,有的甚至是大范围调整或将合同权利义务转让的;就内容而言,新协议多为降低原协议的标的额,也有延长竣工时间、增加垫资条款等其他情况的;就形式而言,有的新协议是一个完整的合同文本,有的则仅是就某些条款的变更内容;就变更事由而言,有的是因为合同履行中发生了情势变化,有的是双方友好协商,有的是工程量发生变化或有工程洽商,有的则缺少正当的理由;就时间顺序而言,有的变更协议签订后中标备案合同签订之后,有的则在中标备案合同之前就已经签订好了。在这些变更的情况下,人们形象地将旨在规避《招标投标法》而签订的合同称为“阴合同”或“黑合同”,将中标备案合同称之为“阳合同”或“白合同”,将这种现象称之为“阴阳合同”或“黑白合同”。长期以来,审判实践中对当事人签订中标备案合同后又签订与中标备案合同不一致的合同如何处理认识不一,同案不同判决的现象严重。集中体现在,在何种情况下允许当事人协商变更中标备案合同,如何认定变更协议对中标备案合同构成实质性背离,在民事审判中是否要严格执行《招标投标法》第四十六条的规定以及执行《招标投标法》第四十六条的规定是否要认定变更协议无效等等。 为规范建设工程施工合同纠纷案件的审理,最高人民法院颁布了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》,其中第二十一条明确规定,当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据,由此产生在民事审判中是否要严格执行《招标投标法》第四十六条的规定以及是否要认定变更协议无效的问题。当然,这里应有一个前提,即中标备案合同应是有效的,否则就会违反《招标投标法》的本意。就如何认定变更协议对中标备案合同构成实质性背离,结合审判实践,我们认为,应考虑立足《招标投标法》与上述司法解释的立法本旨上,以相应变更是否足以影响招投标秩序和是否难以保障工程质量为根本标准。在具体操作上,则应考察协议变更是否属于对合同主要条款的较大变动。这里的主要条款应是工程款、工程质量、工程量和工期。合同主要条款的微调以及非主要条款的变更则一般不属于实质性背离,而应为当事人变更合同的权利范围。就何种情况下应允许当事人协商变更,首先应允许当事人协商进行非实质性的变更。其次,在对中标备案合同进行实质性的变更上,我们认为既要考虑实际情况,立足法律的公正和公允有所准许,又要立足招标投标法的价值严格限制。其中,对工程质量应禁止变更。而对工程款与工程量、工期,也只能在重大情势变更下对中标备案合同进行变更。应当说,从行政管理而言,对中标备案合同进行变更,均应报行政主管机关备案。但从民事审判而言,当事人变更中标备案合同有无正当理由是关键,至于是否报行政主管机关备案不应影响协议变更的效力。 就本案而言,城建二公司通过公开招投标与当代公司就青云大厦的施工签订建筑工程施工合同,并在相关部门登记备案后,又签订了两份承包合同及钢结构合同,将备案合同约定的工程价款进行了较大变动,与备案合同相比已构成实质性背离。应当说,本案中所涉及的对中标备案合同的变更形式是较为独特的,是通过就工程不同内容分别再签订承包合同变更了原合同,但其本质问题并无不同,双方变更原中标备案合同也并非是基于什么重大情势的变化。现城建二公司要求按变更后的合同结算工程价款,显然不应支持,理应按照经中标备案的建筑工程施工合同进行结算。就此一、二审法院认识是一致的,严格执行了《招标投标法》和前述司法解释的相应规定。至于迟延付款的违约金问题,由于城建二公司与当代公司对于工程款的结算存有异议,双方并未进行最后结算,因此不存在当代公司故意违约的事实,故对城建二公司的违约金要求不宜支持。由此二审法院对一审判决进行了调整。 (北京市高级人民法院单国军 许雪梅) |
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