刚毅（集团）公司转让并无实际出资的股权请求受让人新疆宏景有限责任公司、香港耀冠集团有限公司支付股权转让金被驳回案

　　【要点提示】

　　境外投资者没有在法定的期间按照法定的比例缴清出资的，该外资企业应当到工商管理部门办理注销登记手续。
　　境外投资者对其设立的外资企业没有投入注册资金和项目开发资金的，不享有真实、合法的公司股份权益，其转让该公司股权的行为违反法律强制性规定，应认定无效。

　　【案件索引】

　　一审：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院[2004]乌中民三初字第1号（2005年4月28日）
　　二审：新疆维吾尔自治区高级人民法院[2005]新民三终字笫24号（2005年11月3日）

　　【案情】

　　原告刚毅（集团）有限公司（下称刚毅公司）。
　　被告新疆宏景投资有限责任公司（下称宏景公司）。
　　被告香港耀冠集团有限公司（下称耀冠公司）。
　　被告新疆福长市场开发有限公司（下称福长公司）。
　　2001年，原告刚毅公司经与相关政府部门协商，拟在乌鲁木齐市二道桥开发商贸市场即“大巴扎”。项目批准后，刚毅公司于同年11月专为该建设项目设立了港商独资企业新疆福长市场开发有限公司，其注册资金为5600万元。公司成立后，刚毅公司一直未投入注册资金及项目开发所需资金。2002年5月31日，刚毅公司与宏景公司、耀冠公司、福长公司签订了股权转让合同，约定刚毅公司将福长公司转让给宏景公司、耀冠公司，宏景公司、耀冠公司向刚毅公司支付顾问费1000万元，并约定了付款期限。福长公司承担连带保证责任。协议签订后，两被告向刚毅公司支付了顾问费200万元。剩余款项一直未付。因刚毅公司设立的福长公司为港商独资企业，且注册资金未到位，不可能进行企业股权转让变更登记，在政府的同意及协调下，宏景公司、耀冠公司及香港兰德公司于2002年7月22日重新验资注册成立了港商合资企业新疆福长市场开发有限公司，注册资金为5600万元。该公司虽然使用了原福长公司的名称，但在法律及事实上与原福长公司无关。此后，合资三方投入资金，实际完成了项目建设。
　　原告刚毅公司诉称，2001年5月，我公司在对乌鲁木齐旅游市场作了大量前期调查的基础上，决定兴建乌鲁木齐二道桥大巴扎商贸市场。在办理了相关手续后，于2001年9月设立了港商独资企业“新疆福长市场旅游开发有限公司”，开始了市场的前期开发。2002年5月31日被告宏景公司、耀冠公司收购原告的福长公司的全部股权及福长公司对二道桥大巴扎市场的开发经营权。双方签订了合同及股权转让协议书，协议约定：我公司将福长公司75％的股权转让给宏景公司，25％的股权转让给耀冠公司，由上述两公司承担福长公司一切责任，并向我公司支付顾问费1000万元人民币，如不能履行付款义务，由福长公司承担连带保证责任。协议签订后我公司履行了义务，两被告于2002年12月6日向我公司付款200万元。剩余款项一直未能按合同约定支付。现请求人民法院判令被告偿还股权转让费550万元及利息285109元。
　　宏景公司答辩称，我公司与原告签订股权转让合同是事实，但原告设立福长公司并未实际出资，因此，刚毅公司转让的股权并不存在，故双方签订的股权转让协议及合同书属无效合同。我公司所支付的200万元系刚毅公司在该项目中前期与政府沟通、策划方面作的努力，以“顾问费”的名义支付的前期费用，并不能推定我们所签的合同有效。我公司认为，刚毅公司作为来乌鲁木齐投资的港商，利用政府给予的开发项目优惠权，成立独资企业而未投入任何资金即将该公司股权转让，实系套取政府批文和优惠政策来谋取巨额利益，该行为应确认无效。请求法院驳回原告的诉讼请求。
　　被告耀冠公司答辩理由与宏景公司相同。
　　被告福长公司未答辩。

　　【审判】

　　乌鲁木齐市中级人民法院经审理认为，刚毅公司设立港商独资企业福长公司后，实际并未投入注册资金及项目开发资金，其不享有真实、合法的公司股份权益。原、被告双方签订的所谓股权转让合同，既无真实的公司股份交易内容，也违反了国家有关港商独资企业及建设项目管理方面法律、法规的强制性规定。双方的行为实际上是倒卖建设项目的开发权，故该股权转让合同无效。原告要求给付股权转让款的诉讼请求无事实及法律依据，本院不予支持。该院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项之规定，于2005年4月18日判决如下：
　　一、原、被告双方签订的股权转让合同无效；
　　二、驳回刚毅公司的诉讼请求。
　　刚毅公司不服判决，上诉称，一审法院以出资不到位而认定上诉人不享有真实合法的股东权益，并判令转让无效，超越了法院自由裁量的范围，没有法律依据。首先，上诉人于2001年申请注册成立“新疆福长市场开发有限公司”，先取得了《中华人民共和国台港澳侨投资企业批准书》，后经工商部门登记，领取了（企业）法人营业执照。据此福长公司依法成立并享有法人资格及股东权利。2002年上诉人与被上诉人之间达成的股权转让协议系双方真实意思表示且不违反国家法律强制性规定，因此合法有效。其次，上诉人认为，只要公司成立，注册股东即享有股权，出资不到位是出资瑕疵问题，不能以此否认股东的权利。再次，本案的事实发展和工商登记都显示现在的福长公司是从外商独资企业到中外合资企业的演变过程，而一审法院将变更中的验资、报批及补足投资认定为新股东重新注册登记即成立了一家新公司，显然违背了事实真相。综上所述，一审法院的事实认定和最终判决都是错误的，请求二审法院依法审理，维护上诉人的合法权益不受侵害。
　　宏景公司答辩称，首先，刚毅公司在取得福长公司的企业法人营业执照后，未在法律规规定的期限内投资，其外资企业批准证书已自动失效，该福长公司实际已不复存在。并且，由于刚毅公司未向福长公司注入资金，也就使其股东资格和股东权利丧失了基础。其次，目前的福长公司是宏景公司、耀冠公司和兰德公司经过严格的出资手续新设成立的，只是沿用了福长公司的名称，乌鲁木齐市对外经济贸易合作局和工商局对此表示认可。刚毅公司认为现在的福长公司是从港商独资的福长公司变更而来，但没有任何证据能够印证。第三，鉴于上述原因，双方的《股权转让协议书》及《合同书》应确认无效，并且由于我公司未从《股权转让协议书》及《合同书》中得到任何收益，因此也就谈不上返还。综上，请求驳回刚毅公司的诉讼请求。
　　耀冠公司、福长公司未答辩。
　　二审法院经审理查明，2001年，刚毅公司与乌鲁木齐市政府有关部门协商，拟在乌鲁木齐市解放路二道桥开发商贸市场即“大巴扎”项目。在经过乌鲁木齐市计划委员会、乌鲁木齐市对外贸易经济合作局等政府职能部门批准之后，刚毅公司于2001年11月取得了《中华人民共和国台港澳侨投资企业批准证书》，该批准书载明刚毅公司投资企业的名称为新疆福长市场开发有限公司，投资总额14000万港元，注册资本5600万港元。2001年11月8日刚毅公司依该批准书领取了企业法人营业执照，执照载明企业注册资金为5600万港元；企业类型为（港资）独资企业。但直到2002年5月31日刚毅公司将新设成立的福长公司转让给宏景公司、耀冠公司，刚毅公司并未实际向其新设成立的公司注入资金。2002年5月31日，刚毅公司与宏景公司、耀冠公司协商签订了两份《股权转让协议》及一份《合同书》。根据上述协议和合同的约定，刚毅公司将其新设成立的福长公司75％的股权转让给宏景公司，25％的股权转让给耀冠公司，宏景公司、耀冠公司按受让比例在福长公司中享有权利，承担足额缴纳注册资金的义务。宏景公司、耀冠公司因此分期向刚毅公司支付顾问费1000万元人民币，并约定了付款期限，福长公司对1000万元人民币顾问费的支付承担连带保证责任。协议签订后，宏景公司、耀冠公司向刚毅公司支付了顾问费200万元人民币，剩余款项未付。此后，刚毅公司曾多次致函催要其他已到期的款项，宏景公司以资金压力大为由一直未付。
　　鉴于刚毅公司未向其独资设立的福长公司投入任何资金，在“大巴扎”项目的实际运作中，在乌鲁木齐市政府有关部门的同意及协调下，2002年7月，宏景公司、耀冠公司、兰德投资（香港）有限公司（下称兰德公司）也取得了《中华人民共和国台港澳侨投资企业批准证书》，批准证书载明的投资企业名称仍为新疆福长市场开发有限公司。随后，宏景公司、耀冠公司及香港兰德公司依该批准证书，经过验资，重新注册成立了港商合资企业新疆福长市场开发有限公司，企业类型为合资企业，注册资金为5600万港元。合资三方投入资金，实际完成了“大巴扎”项目建设，并投入经营。
　　新疆维吾尔自治区高级人民法院经审理认为，本案为涉港民事纠纷。由于案件涉及的投资、转让等行为均发生在内地，因此应适用中华人民共和国法律。本案中刚毅公司为投资建设“大巴扎”项目，经向新疆维吾尔自治区政府有关部门申请，注册成立了新疆福长市场开发有限公司。由于刚毅公司系在香港注册的公司，福长公司又是其独资设立的，因此刚毅公司在内地设立福长公司的行为应按照《中华人民共和国外资企业法》及《中华人民共和国外资企业法实施细则》的有关规定严格履行。刚毅公司在设立福长公司的过程中，虽依法取得了《中华人民共和国台港澳侨投资企业批准证书》及《企业法人营业执照》，但没有按照规定在福长公司营业执照签发之日起九十天内缴清不少于投资者认缴出资额15％的第一期出资，依照《中华人民共和国外资企业法实施细则》第三十条第二款的规定，此时刚毅公司申请在新疆投资设立外资企业的批准证书已自动失效。福长公司应当向当地的工商行政管理机关办理注销登记手续，缴销营业执照；或在其未主动办理的情况下，由工商行政管理机关吊销其营业执照，并予以公告。本案中，刚毅公司自2001年11月8日领取福长公司《企业法人营业执照》到2002年5月31日将福长公司转让出去，始终未向福长公司注入资金，本应予以注销。但刚毅公司不仅未将福长公司予以注销，反而将福长公司转让出去，其行为明显违反上述法律、法规的强制性规定。此外，福长公司转让费用尽管是以“顾问费”的名义约定支付的，但刚毅公司与宏景公司、耀冠公司曾分别签订了股权转让协议，并且刚毅公司也是以股权转让为由向法院起诉要求支付剩余款项的，因此，应当对刚毅公司在福长公司中的股权进行审查。关于股权的取得，根据《中华人民共和国公司法》的规定，公司股权是公司股东作为出资者按投入公司的资本额所享有的资产受益、重大决策和选择管理等的权利；公司享有股东投资形成的全部法人财产权，依法享有民事权利，承担民事责任。由此可见，股东的股权是以股东投入的资本以及由此而形成的全部法人财产为基础的，没有资本的投入即无从形成股权。就本案而言，由于刚毅公司未向福长公司注入资金，福长公司实际上是一个空壳公司，没有形成法人财产，因此，刚毅公司在福长公司中的股权是不存在的，即不享有福长公司的股权。基于以上事实，刚毅公司与宏景公司及刚毅公司与耀冠公司的股权转让行为违反法律、法规的强制性规定，应确认无效。一审法院对此项认定及法律适用是正确的，本院予以维持；刚毅公司关于股权转让行为有效的上诉理由不能成立，法院不予支持。
　　由于宏景公司和耀冠公司是在明知刚毅公司投资不到位的情况下进行的，并且整个转让行为都是在各方自愿协商一致的基础上所为，因此造成转让行为无效，各方均负有责任。由于各方当事人均未就转让行为无效造成的经济损失提出赔偿请求，故本院对各方当事人的责任不作确定。
　　刚毅公司独资设立的福长公司始终未办理注销手续，工商行政管理部门根据宏景公司、耀冠公司、兰德公司的申请，又以福长公司的名称为上述三家投资者成立合资企业注册了新公司，虽有不妥，但该问题应由工商行政管理部门处理，不属本案审理范畴。
　　本案中转让行为无效，根据《中华人民共和国担保法》关于主合同无效从合同亦无效的规定，有关1000万元人民币顾问费（转让费）的担保合同亦为无效。
　　综上所述，刚毅公司的上诉理由及请求因缺乏法律依据和事实依据，不能成立，法院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。
　　新疆维吾尔自治区高级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条之规定，于2005年11月3日判决如下：
　　驳回上诉，维持原判。

　　【评析】

　　本案原告刚毅公司的住所在我国香港行政特区，其与被告即内地新疆宏景公司、耀冠公司、福长公司间因投资、股权转让所发生的纠纷，属于涉港民事纠纷；由于该投资、股权转让行为又均发生在内地，处理本案纠纷应适用中华人民共和国有关法律的规定。
　　本案中的争议焦点是刚毅公司与宏景公司、耀冠公司、福长公司签订的股权转让协议、合同是否有效，刚毅公司的诉讼请求应否给予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，合同无效的情形有五种：“（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规强制性规定。”依据该条法律的规定，合同内容只要有这五种情形之一的，即应确认合同无效。那么，本案中的股权转让协议、合同是否存在无效的情形?如果存在无效的情形，又属于哪一种无效情形呢?
　　从一、二审法院查明的事实看，原告刚毅公司与被告宏景公司、耀冠公司、福长公司签订股权转让协议、合同，约定将其新设成立的福长公司的全部股权分别转让给宏景公司、耀冠公司，由这两家公司以给付1000万元人民币顾问费的形式支付股权转让金；福长公司为此提供了保证担保。确认原告与被告间的这种转让、受让和保证行为是否有效，须从法律规定的角度加以考量。《中华人民共和国外资企业法》（简称《外资企业法》）第六条规定：“设立外资企业的申请，由国务院对外经济贸易主管部门或者国务院授权机关审查批准”。该法第七条规定：“设立外资企业的申请批准后，外国投资者应当在接到批准书之日起三十天内向工商行政管理机关申请登记，领取营业执照。外资企业的营业执照签发日期，为该企业成立日期。”该法第九条还规定：“外资企业应当在审查批准机关核准的期限内在中国境内投资；逾期不投资的，工商行政管理机关有权吊销营业执照。”《中华人民共和国外资企业法实施细则》第三十一条第一款规定：“外国投资者缴付出资的期限应当在设立外资企业章程中载明。外国投资者可以分期缴付出资，但最后一期出资应当在营业执照签发之日起三年内缴清。其中第一期出资不得少于外国投资者认缴出资的15％，并应当在外资企业营业执照签发之日起九十天内缴清。”该条第二款规定：“外国投资者未能在前款规定的期限内缴付第一期出资的，外资企业批准书即自动生效。外资企业应当向工商行政管理机关办理注销登记手续，缴销营业执照；不办理注销登记手续和缴销营业执照的，由工商行政管理机关吊销其营业执照，并予以公告。”显而易见，这些规定都是法律强制性规定。按照这些强制性规定，境外投资者在中国境内设立外资企业，取得经营权资格，至少应当具备两个条件：一是设立外资企业的申请，必须得到对外经济贸易主管部门的批准，并且领取了工商行政管理部门依法颁发的外资企业营业执照；二是必须按照法定的期限和比例缴清出资。如果违反这些强制性规定，不具备第一个条件的，外资企业不能设立，即使外资企业设立了，暂时具有外资企业经营主体资格，也因为没有出资或者出资的限期和数额不符合规定而致使外资企业批准书自动失效，该外资企业也要丧失主体资格。本案原告刚毅公司新设立的福长公司，作为一家外资企业，其在设立之后，在法律规定的期限内没有实际投入资金，仅此就已经违反了上述法律强制性规定。由于福长公司未按规定出资，其所获得的外资批准书自动失效，此后福长公司未被注销，继续存在，只能认为其已经变为了未经批准的外资企业。在此种情况下，福长公司转让股权，显然也是违反法律强制性规定的。
　　《外资企业法》第三条规定：“设立外资企业，必须有利于中国国民经济的发展”。该法第四条第二款规定：“外资企业必须遵守中国的法律、法规，不得损害中国的社会公共利益”。按照这些强制性的规定，境外投资者在中国境内设立和经营外资企业，要有利于中国经济的发展，不得损害中国社会的公共利益。刚毅公司设立福长公司，没有向该公司投入资金，该公司犹如一个“空壳”，根本不存在股权，其将该公司的股权转让给宏景公司，耀冠公司，实际上是利用中国对外资企业的优惠政策，将政府批准的外资企业开发权转卖给这两家公司，从中获取利益，这显然有损于国家利益和社会公共利益。
　　以上分析表明，原告刚毅公司与宏景公司、耀冠公司签订的股权转让协议，不仅违反了法律的强制性规定，而且有损于国家利益、社会公共利益，而两种情形均是导致合同无效的法定事由，因此法院确认合同无效，不支持原告要求宏景公司、耀冠公司支付股权转让费的诉讼请求是正确的。
　　由于作为主合同的股权转让协议被确认无效，作为从合同的保证合同，法院确认无效，符合担保法有关条款的规定，因而也是正确的。

　　（编写人：新疆维吾尔自治区高级人民法院　杨善明
　　责任编辑：袁春湘）