南通江山农药化工股份有限公司诉南通建设港口物资有限公司等股权转让合同案（股权抵债）

　　（一）首部
　　1．判决书字号：江苏省南通市中级人民法院（2005）通中民二初字第0090号。
　　2．案由：股权转让合同案。
　　3．诉讼双方
　　原告：南通江山农药化工股份有限公司。
　　法定代表人：蔡建国，该公司董事长。
　　委托代理人：陈育芳，广东广大律师事务所上海分所律师。
　　被告：南通建设港口物资有限公司。
　　法定代表人：彭辉，董事长。
　　委托代理人：徐炳达、徐峻飞，江苏平帆律师事务所律师。
　　被告：江苏文峰大世界连锁发展股份有限公司。
　　法定代表人：徐长江，董事长。
　　委托代理人：顾迎斌，江苏金信达律师事务所律师。
　　4．审级：一审。
　　5．审判机关和审判组织
　　审判机关：江苏省南通市中级人民法院。
　　合议庭组成人员：审判长：沈伟；审判员：江龙；代理审判员：张海涛。
　　6．审结时问：2005年11月18日。
　　（二）诉辩主张
　　原告南通江山农药化工股份有限公司（以下简称“江山公司”）及其委托代理人诉称：原告与南通建设港口物资有限公司（以下简称“港口公司”）签订买卖合同一份，约定原告向港口公司预付货款980万元向其购买不锈钢板。如果港口公司不能按时足额交货，应当全额退款，并以其拥有的江苏文峰大世界连锁发展股份有限公司（以下简称“文峰公司”）4．54％（607．04万股）的股权抵偿所欠原告的款项。之后，原告按约支付了预付款980万元，但港口公司未能交货，也无力按约退还预付款。为此，港口公司股东会决议同意按照买卖合同的约定将其拥有的文峰公司股权抵偿给原告。2004年10月30日双方签订了《股权抵债协议》、《股份托管协议》，约定原告与港口公司应于12月27日起依法办理股权交割过户的正式手续，在此之前由原告对港口公司持有的文峰公司的股权进行托管。但港口公司至今仍然拒绝按照约定办理股权过户手续，也拒绝授权原告参加文峰公司的股东大会。同时，文峰公司在知悉前述股权抵债和股份托管的情况下，拒绝办理股份转让手续，也不通知原告参加股东大会。此外，港口公司抵债给原告的股权应得分红3520832元。但文峰公司在知悉港口公司已将股权抵债给原告的情况下，仍将分红支付给港口公司，而港口公司收到分红后只偿付给原告1092672元，未将另外的分红2428160元付给原告。所以请求判令：（1）港口公司继续履行与原告签订的股权抵债协议、办理文峰公司607．04万股股份过户的正式手续、办理股份登记托管变更手续并提请文峰公司召开股东大会作出修改章程的决议；文峰公司应及时召开股东大会作出修改章程的决议、变更股东名册并向原告签发股票、办理股份变更登记手续；（2）港口公司偿付原告分红2428160元，文峰公司对此承担连带责任；（3）港口公司付给原告违约金300万元。
　　被告港口公司及其委托代理人答辩称：（1）江山公司与被告港口公司签订的股权抵债协议无效，对双方没有约束力。因为协议条款与文峰公司发起人协议书中“发起人各方在上市满一年后方可转让股份”的约定相悖，未能得到文峰公司各发起人的认可，且违反《公司法》。故双方应按协议之前的状况确定权利义务关系。（2）被告港口公司不同意继续转让股权。现经被告港口公司股东会讨论并作出决议：不同意以文峰公司股权抵偿所欠江山公司的债务。（3）被告港口公司愿意清偿买卖合同的债务，江山公司无权向被告港口公司主张上述股权。
　　被告文峰公司及其委托代理人答辩称：（1）被告文峰公司未参与江山公司与港口公司签订买卖合同、股权抵债协议等，这些协议对被告文峰公司无约束力。（2）江山公司现在尚不是被告文峰公司的股东，被告文峰公司无义务通知其参加股东大会。（3）股权转让是要式法律行为，江山公司与港口公司签订的股权抵债协议，实为股权转让协议，该协议违反了我国《公司法》第一百四十七条关于发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起3年内不得转让的规定。同时也违反了港口公司与被告文峰公司其他发起人签订的发起人协议书第七条关于股权转让的约定，损害了其他股东的合法权益。该协议无效。且江山公司与港口公司也没有办理股权转让的手续，江山公司无权要求被告文峰公司向其支付红利。（4）江山公司在不具备被告文峰公司股东身份的情况下，无权要求被告文峰公司召开股东会。
　　（三）事实和证据
　　江苏省南通市中级人民法院经公开审理查明：江山公司与港口公司于2004年6月17日签订一份买卖合同，约定由江山公司向港口公司购买不锈钢板513吨，每吨价格19500元，总价款为1000．35万元；江山公司应在合同生效后3日内向港口公司预付货款980万元，货物交付完毕后10日内结清余款；港口公司应在合同生效后7日内将货送到江山公司仓库；港口公司不能按时足额交货的，应当全额退款，并愿意以其拥有的文峰公司4．54％（607．04万股）的股权抵偿所欠江山公司的上述款项。买卖合同签订后，江山公司按约向港口公司付款980万元，但港口公司未能交付货物，也无能力按约定退还预付款。
　　同年10月30日，港口公司股东会决议同意按照买卖合同的约定将其拥有的文峰公司的股权抵偿给江山公司。当日，港口公司与江山公司签订了股权抵债协议，约定港口公司以其拥有的文峰公司4．54％的股权抵偿所欠江山公司980万元的货款；双方于12月27日起依法办理股权交割过户的正式手续，在此之前由江山公司对港口公司的股份进行托管；股权抵债的作价依据是文峰公司经过审计的2003年12月31日资产负债表中的所有者权益所折合的每股净资产；自2004年1月1日起，港口公司在文峰公司的股东权益由江山公司承接；上述股权交割过户正式手续经确认后的30日内，双方应提请文峰公司股东大会变更股东名称，对文峰公司原章程等文件进行相应修改，并报工商行政管理部门；任何一方有违约行为，除继续履行本协议外，还应向对方支付300万元违约金，并赔偿由此给对方造成的损失。
　　同日，港口公司与江山公司又签订了股份托管协议，约定港口公司将其持有的文峰公司4．54％的股份委托给江山公司管理，由江山公司代为行使托管股份的全部股东权利；托管期限为本协议签署之日起至托管股份过户到江山公司名下之日止；在托管期间，港口公司保证将文峰公司与托管股份有关的事项及时通知江山公司，或在文峰公司通知港口公司后转达给江山公司，并根据文峰公司董事会召开股东大会的安排，及时授权江山公司在托管期内出席文峰公司的股东大会、行使托管股份的权利。
　　但上述协议签署后，港口公司并未根据约定授权江山公司参加文峰公司的股东大会，也未办理股权过户手续，或者提请文峰公司协助办理股权变更登记。
　　另查明：文峰公司于2005年1月20日、2月20日分别召开了第二届董事会第二次会议、2004年度股东大会，会议通过了有关股东分红的议案。根据分红决议，港口公司持有的文峰公司607．04万股股份应得分红共计3520832元（其中2004年度利润分红1092672元，2003年度以前滚存利润分红2428160元）。2月22日，文峰公司将上述分红付给了港口公司。港口公司收到分红后，只将2004年度利润分红1092672元给付江山公司，而未将2003年度以前滚存利润分红2428160元给付江山公司。
　　还查明：文峰公司成立于2001年12月26日，港口公司向文峰公司出资607．04万元（607．04万股），占文峰公司注册资本的4．54％。文峰公司发起人为包括港口公司在内的4家法人单位和6个自然人，在2001年11月20日订立的发起人协议书第七条约定：文峰公司正式成立3年后，如果发起人将其持有的文峰公司股权在发起人之间转让，转让价格为转让时每股净资产值乘以转让的股权数；文峰公司首次公开发行股票并上市后，发起人各方在上市满一年后方可转让股份。文峰公司的章程载明，公司的股份采用股票的形式；公司的股份可以依法转让；发起人持有的公司股票，自公司成立之日起3年以内不得转让等。
　　庭审结束后，江山公司向法院书面申请放弃要求港口公司办理股份登记托管变更手续及提请文峰公司召开股东大会、修改公司章程以及要求文峰公司召开股东大会的诉讼请求。
　　上述事实有下列证据证明：
　　1．2004年6月17日江山公司与港口公司签订的《买卖合同》及其公证书；
　　2．2004年6月23日江山公司通过中国银行转账980万元给港口公司的转账支票存根；
　　3．2004年10月30日港口公司同意以股抵债的《股东会决议》；
　　4．《公司股东出资证明书》，证明港口公司合法持有文峰公司4．54％（607．04万股）的股份；
　　5．2004年10月30日江山公司与港口公司签订的《股权抵债协议》；
　　6．2004年10月30日江山公司与港口公司签订的《股份托管协议》；
　　7．2005年1月20日文峰公司董事会决议和2005年2月20日文峰公司2004年度股东大会关于分红的决议；
　　8．中和正信会计师事务所有限责任公司《审计报告》，证明江山公司承接的股东权益中应包含2003年度以前的未分配利润；
　　9．文峰公司的发起人协议书；
　　10．文峰公司章程。
　　（四）判案理由
　　江苏省南通市中级人民法院根据上述事实和证据认为：江山公司申请放弃部分诉讼请求，属依法处分自己的诉讼权利，应当予以准许。本案当事人的争议焦点是：（1）江山公司与港口公司签订的买卖合同、股权抵债协议、股份托管协议是否合法有效，港口公司是否应当继续履行上述协议？ 文峰公司是否有义务办理股份变更登记手续？（2）港口公司是否应向江山公司支付文峰公司2003年度以前滚存利润分红2428160元，文峰公司是否应当承担连带责任？ （3）港口公司是否应当向江山公司支付违约金300万元？
　　关于第一个争议焦点，江山公司与港口公司签订的买卖合同、股权抵债协议、股份托管协议均是双方真实意思的表示，内容不违反法律规定，应认定合法有效。股权抵债协议的性质，是名为抵债协议，实为股权转让协议。文峰公司成立于2001年12月26日，港口公司于2004年10月30日与江山公司签订该协议，约定从12月27日起依法办理股权过户的正式手续，即双方签订股权转让协议的时间在《公司法》规定的限制股权转让期内，但履行股权转让协议的时间是在限制股权转让期限届满之后。所以该约定并不违反《公司法》第一百四十七条的立法宗旨和禁止性规定，应当认定合法有效。文峰公司发起人协议书是各发起人之间的内部约定，对江山公司没有约束力。而且，发起人协议书第七条只规定了公司成立3年后发起人之间转让股份的价格计算依据以及文峰公司上市后对各发起人转让股份在时间上的限制，并未规定文峰公司成立3年后至上市前发起人不得对外转让股份。因此，对港口公司和文峰公司关于股份转让无效的主张，本院不予支持。现文峰公司成立已满3年，股权抵债协议约定的办理股权过户手续的期间也已经届满，港口公司应当按照约定办理股权过户手续，文峰公司应当予以协助。港口公司于2005年4月8日重新作出的不同意转让股权的股东会决议，显然是毁约行为，本院不予支持。
　　关于第二个争议焦点，因股权抵债协议约定股权抵债的作价依据是文峰公司经过审计的2003年12月31日资产负债表中的所有者权益所折合的每股净资产，而文峰公司2004年度股东大会决议将公司2003年度以前的滚存利润（未分配利润）包含在上述资产负债表所有者权益中。同时，股权抵债协议约定“自2004年1月1日起，港口公司在文峰公司的股东权益由江山公司承接”，该股东权益包括港口公司从文峰公司2003年12月31日以前的未分配利润中可得的分红部分。所以，江山公司有权要求港口公司向其支付文峰公司2003年度以前滚存利润分红所得的2428160元。但因为相应的股份仍在港口公司名下，文峰公司将分红付给港口公司的行为并无不当。所以江山公司无权要求文峰公司对港口公司给付其分红款的义务承担连带责任。
　　关于第三个争议焦点，因港口公司未按股权抵债协议的约定履行自己的义务，已构成违约，根据协议约定，港口公司除应当继续履行协议外，还应向江山公司支付违约金300万元。
　　（五）定案结论
　　江苏省南通市中级人民法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国公司法》第一百四十三条、第一百四十七条第一款的规定，作出如下判决：
　　1．港口公司所持有的文峰公司的607．04万股股份归江山公司所有。在本判决生效之日起1个月内，港口公司与江山公司依法办理该股份过户的手续；
　　2．文峰公司对上述第一项判决之内容协助办理过户变更登记等相关手续，于本判决生效之日起2个月内履行完毕；
　　3．港口公司给付江山公司就文峰公司2003年度以前滚存利润分红所得的2428160元，于本判决生效之日起10日内履行完毕；
　　4．港口公司给付江山公司违约金300万元，于本判决生效之日起10日内履行完毕；
　　5．驳回江山公司的其他诉讼请求。
　　案件受理费107252元，财产保全费77742元，其他诉讼费100元，合计]8509～元，由港口公司负担。
　　（六）解说
　　本案双方当事人争议的主要问题是港口公司和江山公司之间的《股权抵债协议》是否因违反《公司法》第一百四十七条而无效。
　　江山公司和港口公司签订买卖合同后，港口公司未能交付货物，也不能全额退还预付货款，所以双方在2004年10月30日签订《股权抵债协议》，约定港口公司以其拥有的文峰公司（股份有限公司）股权抵债。股权是依法可以流转的私有财产，作为其权利主体的股东对其有处分的权利，包括以自己的意思向发起人之外的第三人转让。同时，股份自由转让也是股份有限公司区别于有限责任公司的重要特征之一。所以当事人以股抵债不违反法律规定，其实质也就是股权转让。但股权流转不但影响股东和受让人的利益，也会对公司产生重大影响。所以《公司法》对股份有限公司的股权转让作出专门规定，以平衡和保护公司、公司股东和第三人的利益。《公司法》第一百四十七条规定：“发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起三年内不得转让。”本案中文峰公司成立于2001年12月26日，港口公司是其发起人之一，其于2004年10月30日与江山公司订立股权转让的协议是否因违反《公司法》的上述禁止性规定而无效呢？
　　笔者认为该协议是有效的。因为虽然江山公司和港口公司股权转让协议签订的时间是在法律规定的禁止转让期内，但协议同时约定双方于2004年12月27日起，即文峰公司成立满3年之后，才开始办理股权交割过户的正式手续。也就是说在法律规定的禁止转让期内只有当事人关于股权转让的合意，并没有股权转让的实际行为。上述《公司法》第一百四十七条规定的“不得转让”根据法条字面解释、立法目的解释、可操作性和立法趋势来看，其禁止的应当只是股权转让的实际行为，而并不是股权转让的合意。
　　首先，从字面上看，“不得转让”中的“转让”是一个行为动词，所指向的是实际转让行为。从普通动产来说，转让行为是“交付”；从普通不动产来说，转让行为是“登记”；从本案涉及的股份有限公司股份来说，转让行为是“股东背书或者法律、行政法规规定的其他方式，并且由公司将受让人记载于股东名册”。所以当事人仅达成股份转让的合意而没有背书、变更股东名册等实际转让行为，并不构成《公司法》第一百四十七条禁止的对象。其次，从立法目的上看，《公司法》规定的发起人股份3年内不得转让，主要是为了加强发起人的责任，避免发起人以设立公司为名，行资本炒作之实，损害公司和公司其他股东及受让人的利益。而如果当事人之间只有股权转让的合意，没有股权转让的行为，则不能导致发起人股东身份的变化，发起人的责任也并不会减轻，听以也就不会违反《公司法》上述规定的立法目的。第三，从可操作性上看，如果没有书面合同，当事人又有争议的情况下，判断股权转让的合意形成时间难度很大。如果客观转让行为发生在法律规定的禁止转让期后，如何确定其主观转让意思形成的时间呢？同时，确定其主观转让意思形成的时间也没有实际意义。最后，从立法趋势上看，2005年新修订的《公司法》缩短了股份有限公司发起人股份的禁止转让期（新法规定为1年），说明立法者有意放宽发起人责任、放宽对发起人股权流转的限制。所以认定本案股权转让有效也符合这一立法趋势。综上，本案当事人在法律规定的禁止转让期内达成股权转让的合意，并约定在禁止转让期届满后进行实际转让，不违反《公司法》的禁止性规定，应认定有效。
　　那么应当如何看待股权实际转让之前的股权托管行为呢？有观点认为，本案中所谓股权托管只是外表，是以股权托管之名掩盖股权转让之实。笔者认为这种观点不符合有关股份有限公司股份转让的规定，同时也有牵强附会之嫌。因为托管，顾名思义就是委托管理。股权是可以流转的私产，股东委托他人管理自己的股份、代为行使股东权利并不违反法律规定，而恰恰是法律规定的股东行使权利的有效方式之一。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

（江苏省南通市中级人民法院　沈　伟　金　玮）