52.5.5.《人民法院案例选》2002年第四辑，总第42辑，第107—117页：姚建平等诉林顿公司房屋预售不能按期交房应按约定的回购价退还房款案
案情：1997年10月18日，姚建平、姚鑫（两原告）和上海林顿大厦置业有限公司（被告一）签订《上海市内销商品房预售合同》，约定原告购买被告一所建林顿大厦（1996年7月8日取得《预售许可证》，1997年5月30日由被告设定抵押贷款，尚未清洁）1#24层A、B、C、D、E室，建筑面积389.72平方米，总价2681723元，交付使用期为1998年2月28日，被告应该在20天内先办理预售登记备案。闸北区房地局房屋产权监理所（即现在的闸北区房地产交易中心）（被告三）于11月5日在该合同上加盖了预售登记备案印章。同日，双方又签订《协议书》和《补充协议》各一份。约定：首期款按照总价的52%支付，其余48%的购房款采用授权出租方式支付，即原告所购物业授权被告一出租四年，租期自1998年3月1日起算，被告一以其所得租金收入足额冲抵原告应支付的购房余款；如原告履行了协议约定的付款义务，则被告一同意在2002年3月1日以后的两个月内，案预售合同约定房价总额的124%的优惠接受原告退房；被告一保证所售物业不存在重复预售、出售或设定抵押、担保；上海大正（集团）有限公司（被告二）为被告一提供担保。原告后按合同约定支付了购房款1394261元及费用6267元，并于1998年12月15日向被告一发出“到2002年4月15日要求退房，付清房款”的退房通知，被告一予以收具。1999年5月27日，原告和被告一、被告二签订《还款协议书》约定由于被告一无法按期交房，被告二作为担保单位，争取在今年6月7日钱全额归还房款，最晚不超过6月28日归还房款和利息。由于到期未还，原告于1999年10月13日起诉要求解除预售合同，被告一退还全额房款2681273元并支付利息，被告二、被告三承担连带责任。
被告一承认事实，但是不同意全部诉讼请求。被告二认为《还款协议书》终止了以前的所有合同，也变更了被告二的担保。由于抵押在预售之前，故预售合同和担保合同均无效。被告三认为自己作为预售机构没有向原告告知的义务，没有和被告一串通，不应承担责任。林顿大厦的建设目前仍停留在结构封顶状况。
上海市第二中级法院认为：涉案商品房于1997年5月30日被设定抵押，故被告一未告知原告，违反担保法49条的规定，预售合同和相关协议无效，被告一承担全部过错责任。同时，被告二的保证合同也无效。但被告二为被告一的股东，应当知道房屋抵押的情况，故被告二应该对被告一的责任承担补充赔偿责任。被告三为登记部门，确无法律规定其负有告之买受人关于房屋瑕疵的义务，不承担责任。法院于2000年5月9日判决预售合同无效，被告一返还已付房款1394261元，赔偿原告已付房款利息损失和费用6276元，被告二对被告一责任承担连带责任。
原告不服上诉称被告一、被告二应支付房款2681273元的义务。
上海市高级法院认为：被告一将抵押房屋售于原告，且未告知原告，违反担保法49条规定，为无效合同。被告一以协议授权出租、优惠退房的形式，向购房人许以高额回报，依照1998年《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条的规定，属于非法金融业务行为。双方合同名为预售实为非法融资，为无效。被告一应赔偿原告损失，被告二明知被告一的行为还提供担保，应承担连带责任。被告三的登记行为为行政部门授权按之行为，属行政法律关系调整，不应承担民事责任。法院于2000年10月24日的判决基本维持一审判决。
