北京兆比通达电信技术有限公司等与李丹等股权转让合同纠纷上诉案

 

北京市高级人民法院

 

（2008）高民终字第1046号

　　上诉人（原审本诉被告、原审反诉原告）北京兆比通达电信技术有限公司。
　　
　　法定代表人樊华，董事长。
　　
　　委托代理人吕玫。
　　
　　委托代理人赵欣，北京市中拓律师事务所律师。
　　
　　上诉人（原审本诉被告、原审反诉原告）上海安博互联信息技术有限公司。
　　
　　法定代表人徐洁敏，总经理。
　　
　　委托代理人吕玫。
　　
　　委托代理人赵欣，北京市中拓律师事务所律师。
　　
　　被上诉人（原审本诉原告、原审反诉被告）李丹。
　　
　　委托代理人江群，北京市中满律师事务所律师。
　　
　　被上诉人（原审本诉原告、原审反诉被告）李宁。
　　
　　委托代理人江群，北京市中满律师事务所律师。
　　
　　被上诉人（原审本诉原告、原审反诉被告）李欣。
　　
　　委托代理人江群，北京市中满律师事务所律师。
　　
　　被上诉人（原审本诉原告、原审反诉被告）孙宁。
　　
　　委托代理人江群，北京市中满律师事务所律师。
　　
　　上诉人北京兆比通达电信技术有限公司（以下简称兆比通达公司）、上海安博互联信息技术有限公司（以下简称安博公司）因与被上诉人李丹、李宁、李欣、孙宁股权转让合同纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2008）一中民初字第715号民事判决，向本院提起上诉。本院于2008年6月18日受理后，依法组成由法官何波担任审判长，法官谭黎明、魏欣参加的合议庭，后因出现《中华人民共和国民事诉讼法》第四十五条规定的需要回避的情形，合议庭组成人员变更为由法官刘春梅担任审判长，法官谭黎明、魏欣参加的合议庭，并于2008年8月25日召集各方当事人进行了庭前证据交换，于2008年8月29日公开开庭进行了审理。上诉人兆比通达公司、安博公司的共同委托代理人吕玫、赵欣，被上诉人李丹、李宁、李欣、孙宁的共同委托代理人江群到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
　　
　　李丹、李宁、李欣、孙宁在一审本诉中起诉称：2006年1月，李丹、李宁、李欣、孙宁与兆比通达公司、安博公司签订北京紫博蓝科技发展有限公司（以下简称紫博蓝公司）股权转让协议。双方约定紫博蓝公司的四名股东李丹、李宁、李欣、孙宁将各自持有的股份全部转让给兆比通达公司、安博公司。股权转让的价格包括现金和股票两部分，现金部分为3 570 000元，股票为品极通达（上海品极通达通信服务有限公司）的股票22 000股；关于股票部分出让方应保证紫博蓝公司2005年营业利润稳定在280万元以上，则有权获得品极通达股票22 000股，未达到上述利润指标，受让方有权调整收购兑价。协议签订后，李丹、李宁、李欣、孙宁按照协议的约定，进行了紫博蓝公司的工商变更登记，兆比通达公司、安博公司支付转让费150万元。双方于2006年2月签订股权转让补充协议一份，约定调整现金和股票的收购价格。现金部分减少29万元，股票部分没有具体约定。同时补充协议第三条还约定，截止2006年6月30日，如目标公司累计营业收入增长10％，则李丹、李宁、李欣、孙宁有权获得29万元奖金。补充协议签订后，兆比通达公司、安博公司又向李丹、李宁、李欣、孙宁支付转让款178万元，但股票部分迟迟不支付。协议签订后经李丹、李宁、李欣、孙宁多方调查，发现品极公司根本不可能上市，股票部分的股权转让价格根本不可能兑现。兆比通达公司、安博公司的行为严重违约。为维护自身的合法权益，依法起诉。诉讼请求：1、判令兆比通达公司、安博公司支付欠交的转让费3 430 000元；2、判令兆比通达公司、安博公司兑付承诺支付的奖金290 000元；3、判令兆比通达公司、安博公司赔偿损失1 300 000元；4、诉讼费用由兆比通达公司、安博公司承担。
　　
　　兆比通达公司、安博公司在一审本诉中答辩并反诉称，2005年，兆比通达公司、安博公司因业务需要欲收购紫博蓝公司。同年9月25日，兆比通达公司与紫博蓝公司原股东李丹、李宁、李欣、孙宁四人签订股权及资产转让意向书，约定在紫博蓝公司满足2005年净利润在280万元以上等条件时，兆比通达公司出资收购紫博蓝公司。意向书签订后，兆比通达公司按照意向书的约定，委托北京京都会计师事务所有限责任公司（以下简称京都会计师事务所）对紫博蓝公司进行审计，以确认紫博蓝公司真实的经营状况。2005年11月9日，京都会计师事务所出具了审计报告，确认紫博蓝公司2005年9月实现净利润303万元。2006年1月，兆比通达公司、安博公司共同和李丹、李宁、李欣、孙宁签订股权转让协议，确定收购四人在紫博蓝公司的全部股权。股权变更完成后，李丹和孙宁仍作为紫博蓝公司管理层的常务副总经理，实际负责紫博蓝公司的运作管理。2006年2月，兆比通达公司、安博公司与李丹、李宁、李欣、孙宁签订股权转让补充协议，将股权转让款调整至328万元。2006年2月24日，兆比通达公司、安博公司将328万元的股权转让价款全部付清。2006年7月，李丹提出辞职，离开了紫博蓝公司。2007年9月，孙宁又未经公司同意擅自离职，兆比通达公司、安博公司才发现紫博蓝公司的财务账册比较乱，经营状况很不理想，与收购时的认识和预期相差甚远。为查明实情，2007年10月，兆比通达公司、安博公司委托北京天鼎衡会计师事务所（以下简称天鼎衡会计事务所）再次对紫博蓝公司2005年财务状况进行审计，结果发现紫博蓝公司2005年1-9月的净利润是-34万元，这与李丹、李宁、李欣、孙宁在审计报告中确认的紫博蓝公司2005年1-9月的净利润303万元大相径庭。兆比通达公司、安博公司认为：李丹、李宁、李欣、孙宁违背诚实信用原则，故意隐瞒被收购企业的真实情况，提供虚假会计报表，误导兆比通达公司、安博公司做出收购紫博蓝公司股权的决定，使兆比通达公司、安博公司在违背真实意思的情况下订立股权转让协议，给兆比通达公司、安博公司造成严重经济损失和经营负担，理应承担赔偿责任。为了维护自身合法权益，依据民法通则第五十八条、第五十九条及合同法第五十四条的规定，兆比通达公司、安博公司特提起反诉，反诉请求是：1、撤销股权转让协议和股权转让补充协议；2、判令李丹、李宁、李欣、孙宁共同返还股权转让款328万元；3、判令李丹、李宁、李欣、孙宁共同赔偿其他损失1 875 040元，其中包括：（1）房租费144.504万元；（2）装修费23万元；（3）家私费12万元；（4）消防工程款、展示厅工程费共计8万元。4、本案全部诉讼费用由李丹、李宁、李欣、孙宁承担。
　　
　　李丹、李宁、李欣、孙宁在一审中针对兆比通达公司、安博公司的反诉，答辩称：兆比通达公司、安博公司反诉请求在事实上和法律上均无依据，不应得到支持。1、兆比通达公司、安博公司提交的天鼎衡会计事务所的审计报告是紫博蓝公司单方委托的。2005年京都会计师事务所出具的审计报告是经本案双方认可的，在该报告没有经法律程序确认不实或无效的情况下，该份报告是确认2005年紫博蓝公司利润情况的唯一合法依据。2、根据合同法的规定，行使撤销权的除斥期间是一年。2006年1月兆比通达公司、安博公司在已实际接管近两年的时间才行使撤销权，显然已过了法律保护的期限。兆比通达公司、安博公司的行为表明他们放弃了撤销权。因为兆比通达公司、安博公司在签订了股权转让协议后采取了积极的履行合同的行为，如对紫博蓝公司进行资金投入和经营管理，在发现紫博蓝公司2005年利润没有达到280万元后下调了转让费兑价，并支付了部分转让费等。3、兆比通达公司、安博公司要求返还已支付转让费及赔偿损失的要求不具合理性。
　　
　　一审法院审理查明：2005年9月15日兆比通达公司与京都会计师事务所签订专项审计的业务约定书，委托京都会计师事务所对紫博蓝公司的应付账款、其他应付款、应交税金、应付工资、预收货款及其他流动负债项目等及2005年3月21日至8月31日的利润表和资产负债表，出具专项审计报告。2005年11月9日京都会计师事务所向兆比通达公司出具北京京都审计（2005）第0700号审计报告，该报告的利润及利润分配表记载紫博蓝公司的2005年1-9月未分配利润为3 031 194.94元。
　　
　　2006年1月紫博蓝公司的全体股东即李丹、李宁、李欣、孙宁（出让方）与兆比通达公司、安博公司（受让方）签订股权转让协议，协议写明：紫博蓝公司于1999年7月16日在北京成立，注册资本为人民币30万元，李丹、李宁、李欣、孙宁为股东，分别持有公司25％的股权。出让方李丹、李宁欲向受让方兆比通达公司；李欣、孙宁欲向安博公司转让其各自拥有紫博蓝公司的全部股权后退出公司股东会，且受让方同意购买紫博蓝公司100％的股权。第5条约定股权转让的对价和兑现方式。第5.1条约定：出让方和受让方一致同意，紫博蓝公司100％的股权转让给受让方的对价由现金和股票两部分组成。其中现金部分为人民币3 570 000元，股票部分为品极通达（asiastar）的股票，共计22 000股。由出让方按其在紫博蓝公司所占的股票比例分配所获得的现金及股票。第5.2条约定：对于现金收购部分。受让方应在本协议签署后的十个工作日内，以支票或银行转账的方式支付人民币1 500 000元；在紫博蓝公司全部股权变更为受让方的工商手续完成后的十个工作日内，受让方向出让方支付剩余的股权转让对价现金，即人民币2 070 000元。上述现金支付至出让方指定的账户即视为受让方履行完毕支付义务。第5.3条约定：关于股票收购部分。出让方应保证紫博蓝公司2005年营业利润（以受让方指定会计师事务所根据中国公认财务会计准则的审计标准结果为准）稳定在人民币280万元以上，并保证该利润的向下浮动范围不得超过5％。如果紫博蓝公司营业利润达到上述利润指标，则出让方有权获得品极通达（asiastar）22 000股的股票，该股票应在品极通达在海外上市开盘当日向出让方进行交付，出让方接受海外股票的具体单位或个人以及相关手续和费用等由出让方自行安排解决，受让方予以积极配合。如紫博蓝公司营业利润未能达到上述利润指标，受让方有权调整紫博蓝公司收购对价。第5.4条约定：如截止2007年3月31日品极通达（asiastar）无论何种原因仍未能上市，且紫博蓝公司已达到利润指标的，则出让方有权获得品极通达（asiastar）22 000股的普通股（common stock）。第5.5条约定：尽管有股权转让方式和时间的约定，但由于在2005年10月1日前受让方已为紫博蓝公司提供和承担了流动资金，并监管该资金的使用。因此双方确认：紫博蓝公司股权的交割日为2005年10月1日。含义为：自该交割日起，紫博蓝公司全部股东权益和全部商业收益均属受让方所有。第6条约定：保证和陈述：第6.1条约定：出让方谨此向受让方连带地进行如下陈述和保证：（10）出让方保证，本协议签署后紫博蓝公司的员工团队和客户资源不会受到出让方任何不利影响；并保证本协议签署后紫博蓝公司经受让方审计后的年营业利润稳定在人民币280万以上，且向下浮动范围不超过　　5％，否则出让方同意受让方有权调整收购价格和收购方式等。
　　
　　2006年1月25日李丹、李宁分别与兆比通达公司签订股权转让协议，同日李欣、孙宁分别与安博公司签订股权转让协议。
　　
　　2006年2月兆比通达公司、安博公司（受让方）与李丹、李宁、李欣及孙宁（出让方）签订股权转让补充协议约定：鉴于原协议签订后，受让方已按约定方式完成付款人民币150万元，且紫博蓝公司股权已通过工商部门变更至受让方名下，但经审计确认：紫博蓝公司年营业利润只达到233万元，低于约定标准　　17％，比受让方按协议可接受业绩下滑5％低限还要低12％，没有完成约定利润指标。因此，依据协议，受让方有权调整股权收购价格和收购方式。经双方友好协商，对上述事实的解决方式确认如下：一、双方同意，对紫博蓝公司100％股权转让对价的现金部分由原协议约定的3 570 000元调减为人民币3 280 000元（约调减8％）。二、从调减后的股权转让对价中扣减已经支付的人民币1 500 000元后，目前受让方还应向出让方支付人民币1 780 000元，双方股权交易的现金部分即宣告完成，受让方保留调整紫博蓝公司股权交易的股票部分的权利，具体由双方另议。三、鉴于股权转让至受让方后，出让方仍在紫博蓝公司担任实职并主管经营。因此，双方同意截止2006年6月30日，如紫博蓝公司自2006年1月1日至2006年6月30日的累计营业收入经受让方审计后比2005年1月1日至2005年6月30日的累计营业收入增长10％以上（不含10％），则受让方同意在审计确认后的10个工作日内向出让方支付人民币290 000元（约等于补回已调减的8％）。如届时紫博蓝公司营业收入的增长额未能达到上述约定的增长幅度要求，则出让方无权要求任何名义的奖金或补偿。
　　
　　2006年1月25日兆比通达公司、安博公司（甲方）与李丹、李宁、李欣、孙宁（乙方）签订了付款证明，证明内容：甲方已于2006年1月25日以电汇方式将股权转让对价现金人民币1 500 000元支付至原协议中约定的乙方指定账户。
　　
　　2006年2月24日兆比通达公司、安博公司（甲方）与李丹、李宁、李欣、孙宁（乙方）签订了付款证明，证明内容：甲方已于2006年2月24日以电汇方式将股权转让对价现金人民币1 780 000元支付至原协议中约定的乙方指定账户，至此，双方股权交易的现金部分即宣告完成。
　　
　　2007年10月22日因兆比通达公司、安博公司以紫博蓝公司的名义委托天鼎衡会计事务所对紫博蓝公司的财务报表，包括2005年12月31日的资产负债表、2005年度的利润表进行审计，天鼎衡会计事务所出具鼎审字[2007]106号财务情况调查审计报告，其中审计意见提出紫博蓝公司存在会计资料短缺、记账凭证附件不完整等现象，经做调整后，确认紫博蓝公司2005年1-9月的损益表余额为-349 993.54元；2005年1-12月的损益表余额为-1 254 461.28元。
　　
　　2007年3月15日兆比通达公司、安博公司向李丹、李宁、李欣、孙宁发出关于北京紫博蓝科技发展有限公司股权交易原股东返还股权交易款的交涉函（以下简称交涉函）。该函中提出兆比通达公司、安博公司在协议履行过程中，逐渐发现紫博蓝公司在税收、劳动关系、社会保险等诸多方面存在严重违法问题，严重违反股权转让协议及股权转让补充协议中的相关承诺。鉴于此，兆比通达公司、安博公司提出解决方案：（1）对紫博蓝公司100％股权转让对价的现金部分由3 280 000元调减为　　　 2 000 000元，兆比通达公司、安博公司同时保留调整股票部分的收购价格和收购方式等权利，具体双方另议。（2）将兆比通达公司、安博公司已支付3 280 000元的余额部分1 280 000元自李丹、李宁、李欣、孙宁收到此函之日起10个工作日内返还兆比通达公司、安博公司指定账户。（3）双方未尽事宜继续按照股权转让协议的约定办理。如贵司不能履行上述责任或继续保持沉默，将依法解除双方合同，并将依法追究股权交易中相关人员的欺诈等法律、经济责任。
　　
　　2007年3月23日李丹、李宁、李欣、孙宁向兆比通达公司、安博公司发出交涉函的复函（以下简称复函）。该复函提出对方存在违约的情况，兆比通达公司、安博公司管理政策问题是紫博蓝公司利润下降的根本原因。李丹、李宁、李欣、孙宁不同意兆比通达公司、安博公司的解决方案，但是同意关于“解除股权交易，恢复原状”的建议。李丹、李宁、李欣、孙宁提出解决方案：请兆比通达公司、安博公司将没有支付的尾款29万元、“品极通达”股票22 000股、5000股“品极通达”股票期权收益及违约金等合计428万元人民币打入其指定账户；如兆比通达公司、安博公司既不支付转让价款428万元又保持沉默不在5日内答复，则视为双方达成“解除双方股权转让协议、恢复原状”的意见。
　　
　　2007年3月28日兆比通达公司、安博公司向李丹、李宁、李欣、孙宁发出关于“返还股权交易款的交涉函的复函”的回复，拒绝对方所提出要求再行支付428万元款项的解决方案。
　　
　　2007年12月18日兆比通达公司、安博公司以李丹、李宁、李欣、孙宁及京都会计师事务所为被告在北京市海淀区人民法院提起诉讼，其中对李丹、李宁、李欣、孙宁起诉理由主要为违背诚实信用原则，在与兆比通达公司、安博公司的股权交易中故意隐瞒被收购企业的真实情况，提供虚假会计报表；对京都会计师事务所起诉理由主要为没尽到必要的职业谨慎，明知被审计单位的会计报表的重要事项有不实的内容而不予指明出具不实的审计报告，误导原告作出收购股权的决定。请求五方被告对原告的经济损失和经营负担承担连带赔偿责任。其具体诉讼请求：1、判令五被告共同向原告赔偿4 680 000元，包括（1）股权转让款328万元；（2）装修费21万元、家私费12万元、消防工程款28 800元、展示厅工程款51 200元；（3）原告因被误导投资而丧失的融资机会17万元。2、全部诉讼费用由五被告承担。
　　
　　兆比通达公司、安博公司提交了2008年3月5日兆比通达公司、稳通互联技术咨询（上海）有限公司、紫博蓝公司出具的联合声明，称自2006年至今，通过稳通互联技术咨询（上海）有限公司的银行账户打到紫博蓝公司的资金均为兆比通达公司的投资。
　　
　　本案在一审审理过程中，兆比通达公司、安博公司向一审法院提出对紫博蓝公司2005年的财务及经营状况重新进行审计的申请。并同时提出追加京都会计师事务所为第三人的申请。
　　
　　一审法院判决认定：兆比通达公司、安博公司自掌控紫博蓝公司至今，已经长达近二年的时间，在其没有充分证据证明京都会计师事务所出具的审计报告存在重大瑕疵的情况下，申请对紫博蓝公司相关财务及经营状况重新审计，无事实与法律依据，该院不予支持。另，由于兆比通达公司、安博公司所提起的反诉请求为解除股权转让协议及股权转让补充协议之诉，而京都会计师事务所与其反诉属不同的法律关系，故其该项申请该院未予支持。
　　
　　该院认为，李丹、李宁、李欣、孙宁与兆比通达公司、安博公司所签订的股权转让协议及股权转让补充协议及李丹、李宁、李欣、孙宁与兆比通达公司之间所签订股权及资产转让意向书等是签约各方当事人真实意思表示，其内容不违反国家法律法规的强制性规定，应认定为合法有效，各方当事人均应依照约定履行各自义务。现李丹、李宁、李欣、孙宁已将其拥有的紫博蓝公司股权分别转让给兆比通达公司、安博公司，兆比通达公司、安博公司亦应依约履行向李丹、李宁、李欣、孙宁支付全部股权转让款的义务。虽然兆比通达公司、安博公司与李丹、李宁、李欣、孙宁签订了股权转让补充协议约定受让方有权按照原协议的约定进一步调整紫博蓝公司股票部分收购对价，具体双方另议，但因至今双方未就该项收购对价达成新的合意。鉴于兆比通达公司、安博公司已经实际接管紫博蓝公司长达近两年时间，其至今仍未向李丹、李宁、李欣、孙宁支付股权转让对价的股票部分，确实有失公允。考虑到双方已经签订补充协议确认紫博蓝公司未能达到股权转让协议中约定营业利润，故将股权转让对价的现金部分下调8％，理应照此酌情对股权转让对价股票部分予以相应下调8％。由于兆比通达公司与紫博蓝公司所签订的收购意向书中已明确约定股权转让对价现金部分占51％，股票部分占49％，故原股票部分的价值应为3 430 000元，再减去下调部分8％，即274 400元，兆比通达公司、安博公司理应向李丹、李宁、李欣、孙宁支付股权转让对价股票部分价值为3 155 600元。故李丹、李宁、李欣、孙宁请求兆比通达公司、安博公司依照原协议继续履行支付股权转让对价股票部分的诉讼请求中合理部分，该院予以支持，不合理部分，该院予以驳回。至于李丹、李宁、李欣、孙宁要求判令兆比通达公司、安博公司兑付承诺支付的奖金290 000元的诉讼请求，该院认为，该项诉讼请求是源于双方当事人签订的股权转让补充协议中的约定，截止2006年6月30日，如紫博蓝公司自2006年1月1日至2006年6月30日的累计营业收入经受让方审计后比2005年1月1日至2005年6月30日的累计营业收入增长10％以上（不含10％），则受让方同意在审计确认后的10个工作日内向出让方支付人民币290 000元奖金，虽然李丹、李宁、李欣、孙宁向该院提交了2006年度紫博蓝公司财务报表，并声称该报表是来源于紫博蓝公司财务总监明勇发给时任紫博蓝公司副总经理孙宁的，当时紫博蓝公司的财务总监是要将公司的财务报表以电子邮件方式发给公司每位高层管理人员。但是由于兆比通达公司、安博公司不确认该份电子邮件的真实性，同时依据双方签订的股权转让补充协议中约定是否达到累计营业收入增长10％以上，受让方同意在审计确认后的10个工作日内支付29万元奖金。故李丹、李宁、李欣、孙宁要求兆比通达公司、安博公司兑付承诺支付的奖金29万元的条件并未成就，故其该项诉讼请求，该院不予支持。至于李丹、李宁、李欣、孙宁要求兆比通达公司、安博公司赔偿损失　　　　1 300 000元的诉讼请求，由于李丹、李宁、李欣、孙宁未就其遭受损失1 300 000元向该院提交证据予以证明，故该项诉讼请求该院不予支持。现兆比通达公司、安博公司以李丹、李宁、李欣、孙宁在股权转让过程中弄虚作假，紫博蓝公司未能达到股权转让协议中约定转让条件，京都会计师事务所未能尽到谨慎义务为由，提起反诉，要求解除股权转让协议及补充协议，该院认为，由于京都会计师事务所是在兆比通达公司与李丹、李宁、李欣、孙宁签订转让意向书后，由兆比通达公司委托的审计机构，对紫博蓝公司进行财务及经营状况审计的，京都会计师事务所出具的审计报告得到了股权出让方李丹、李宁、李欣、孙宁与股权受让方兆比通达公司、安博公司共同确认。而兆比通达公司、安博公司在掌管紫博蓝公司近一年后，兆比通达公司、安博公司单方委托天鼎衡会计事务所对紫博蓝公司相关财务及经营状况进行审计，并以该项审计结果作为认定李丹、李宁、李欣、孙宁股权转让违约的依据，既不符合股权转让协议及股权转让补充协议之约定，亦有违公平原则。故兆比通达公司、安博公司所提出解除股权转让协议及股权转让补充协议的反诉请求，因缺乏事实与法律依据，该院不予支持。而基于该项反诉请求之上的要求李丹、李宁、李欣、孙宁返还股权转让款328万元及赔偿损失　　　　1 875 040元等反诉请求，均不能成立，该院亦不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条之规定，判决：1、李丹、李宁、李欣、孙宁与兆比通达公司、安博公司所签订的股权转让协议、股权转让补充协议及李丹、李宁、李欣、孙宁与兆比通达公司签订的股权及资产转让意向书有效；2、兆比通达公司、安博公司偿还李丹、李宁、李欣、孙宁股权转让款人民币3 155 600元。3、驳回李丹、李宁、李欣、孙宁的其他诉讼请求。4、驳回兆比通达公司、安博公司的反诉请求。
　　
　　兆比通达公司、安博公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：一、一审法院严重违反诉讼程序，在未对兆比通达公司、安博公司中止诉讼申请给予任何答复的情况下即作出判决，侵犯了兆比通达公司、安博公司的合法诉讼权利。2007年12月18日兆比通达公司、安博公司以李丹、李宁、李欣、孙宁及京都会计师事务所为被告，向北京市海淀区人民法院提起民事诉讼，请求认定京都会计师事务所在本案诉争的股权转让交易中出具了不实的审计报告，与李丹、李宁、李欣、孙宁在该股权交易中对兆比通达公司、安博公司构成民事侵权。目前该案正在审理之中。京都会计师事务所出具的审计报告是否为不实报告势必将对本案主要事实的认定产生直接影响。因此，兆比通达公司、安博公司在一审审理过程中，请求一审法院中止审理本案，待北京市海淀区人民法院相关案件审理结束。但一审法院对于兆比通达公司、安博公司的申请未作任何形式的答复即作出判决，导致一审判决对案件事实认定出现错误；二、一审判决无正当理由不批准兆比通达公司、安博公司的合理申请，致使判决认定事实完全错误。本案中，对紫博蓝公司在股权转让交易前的财务状况存在着两份结论相反的审计报告，而紫博蓝公司在股权转让交易前的真实财务状况显然是本案的一个焦点事实，也决定着兆比通达公司、安博公司与李丹、李宁、李欣、孙宁各自的诉讼请求和主张是否具有事实依据。因此兆比通达公司、安博公司申请一审法院对紫博蓝公司在股权转让交易前的财务状况重新审计。但一审法院拒绝了此项申请。兆比通达公司、安博公司提出追加京都会计师事务所为本案第三人对于查清本案事实具有重要作用，一审法院对该项申请亦予以拒绝，不利于查清本案事实；三、一审判决要求兆比通达公司、安博公司以现金方式支付李丹、李宁、李欣、孙宁股权转让款没有事实和法律依据，应予撤销。首先，根据一审判决认定，双方股权交易的现金部分已经完成，兆比通达公司、安博公司不再承担向李丹、李宁、李欣、孙宁支付现金的义务。一审法院直接判决兆比通达公司、安博公司继续向李丹、李宁、李欣、孙宁支付现金，自相矛盾；其次，双方就股票部分并未另行达成协议，支付股票的条件并未成就。依据合同约定，对于兆比通达公司、安博公司支付股票设置了两个前提条件：1、截止2007年3月31日品极通达（asiastar）无论何种原因仍未能上市；2、目标公司已达到利润指标。本案中，作为出让方的李丹、李宁、李欣、孙宁获得约定股票的条件根本没有成就。退一步讲，假设支付股票的条件均已成就，兆比通达公司、安博公司至多只能按照双方的约定向李丹、李宁、李欣、孙宁支付AsiaStar Telecom Limited的22 000股普通股（common stock）股票的义务，而没有向李丹、李宁、李欣、孙宁承担现金支付的义务。兆比通达公司、安博公司承诺支付的 22 000股普通股（common stock）股票是指依法注册在英属维尔京群岛的AsiaStar Telecom Limited的股票，而非上海品极通达通信服务有限公司或是其他任何一家国内公司的股份。本案中，只有AsiaStar Telecom Limited才具有发行普通股股票的主体资格。上海品极通达通信服务有限公司或其他国内的有限责任公司都没有对外发行普通股股票的主体资格和行为能力。另外，上海品极通达通信服务有限公司是没有英文名称的，而协议明确约定的是“品极通达（asiastar）”与英属维尔京群岛的AsiaStar Telecom Limited相吻合，asiastar即为AsiaStar Telecom Limited的简称。协议中没有任何一处指明品极通达是指上海品极通达通信服务有限公司。故一审法院认定品极通达为上海品极通达通信服务有限公司没有事实和法律依据，从而认定品极通达股票无法交付是错误的。综上，一审判决认定事实错误，故请求二审法院：1、撤销一审判决第一、二项；2、驳回李丹、李宁、李欣、孙宁关于转让费343万元的诉讼请求；3、判令李丹、李宁、李欣、孙宁承担本案全部诉讼费用。
　　
　　兆比通达公司、安博公司向本院提交以下新的证据予以证明：
　　
　　1、深圳市品极通达通信技术服务有限公司和上海品极通达通信服务有限公司的工商登记档案和两公司公司章程复印件，用以证明我国境内有多家以“品极通达”为字号的公司且均无英文名称；
　　
　　2、AsiaStar Telecom Limited主体证明文件及董事会决议、AsiaStar Telecom Limited公司章程及备忘录修正案、2004英属维尔京群岛商务公司法案，用以证明股权转让协议约定的“asiastar”公司股票即为AsiaStar Telecom Limited股票，该公司有权发行超过22 000股普通股股票并同意将该部分股票转让给李丹、李宁、李欣、孙宁。
　　
　　李丹、李宁、李欣、孙宁服从一审法院判决。其未向本院提交书面答辩意见，但其在本院庭审中口头答辩称：从程序上讲，一审判决无违法之处。关于中止审理的问题，李丹、李宁、李欣、孙宁在一审中没有接到对方要求中止审理的申请，也没有听说过兆比通达公司、安博公司向一审法院提交过申请。北京市海淀区人民法院的案件与本案无关，本案不应中止。两个案件案由不同，本案是股权转让纠纷，而北京市海淀区人民法院审理的是赔偿纠纷，该案审理结果与本案无利害关系。从实体上说，一审判决有事实和法律依据。根据合同约定，兆比通达公司、安博公司应当支付李丹、李宁、李欣、孙宁现金和股票。但实际操作中，兆比通达公司、安博公司没有支付股票，并且是没有任何依据而拒绝履行。兆比通达公司、安博公司认为李丹、李宁、李欣、孙宁没有达到利润指标，所以不能支付股票，不符合事实。按照约定，没有达到利润指标，兆比通达公司、安博公司有权调减转让的对价，并不是不支付股票。对于股权转让协议中约定的股票转让的条款，由于兆比通达公司、安博公司存在主观过错，该条款无法实现。合同中对品极通达股票的约定不明确，李丹、李宁、李欣、孙宁认为是上海品极通达通信服务有限公司的股票。在一审中，兆比通达公司、安博公司并没有陈述品极通达股票是外国的。兆比通达公司、安博公司不是品极通达股票的相关股东，没有任何处分权利，所以当事人之间对股权转让中股票的约定是无效的。兆比通达公司、安博公司不可能支付相关股票，应当承担相关的违约责任。综上，一审判决合理合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
　　
　　李丹、李宁、李欣、孙宁向本院提交以下新的证据予以证明：
　　
　　上海品极通达通信服务有限公司工商档案查询复印件，用以证明品极通达股权无法实现。
　　
　　上诉人兆比通达公司、安博公司和被上诉人李丹、李宁、李欣、孙宁在本院审理期间提交的新证据，均未在一审期间提交，但是由于不审理上述证据可能导致裁判明显不公，故上述证据可视为新的证据。经本院庭审质证，各方当事人对以下涉及本案争议焦点的新的证据持有异议：
　　
　　1、李丹、李宁、李欣、孙宁对兆比通达公司、安博公司提交的证据1的真实性无异议。本院对该证据的真实性、合法性、关联性予以确认；
　　
　　2、兆比通达公司、安博公司对李丹、李宁、李欣、孙宁提交的证据的真实性无异议，但认为与本案没有关联性。本院确认该证据的真实性，但与本案没有关联性；
　　
　　3、李丹、李宁、李欣、孙宁对于兆比通达公司、安博公司提交的证据2的真实性不予认可，认为其未经公证认证，且不能证明英属维尔京群岛是否存在该公司。本院认为，上述证据已经英国外交和联邦事务部公证且经中华人民共和国驻英国大使馆认证，本院对该证据的真实性、合法性、关联性予以确认。
　　
　　本院二审期间依法补充查明以下事实：
　　
　　AsiaStar Telecom Limited是在英属维尔京群岛注册的公司，于2002年8月1日注册成立，有权发放20 000 000股无票面价值普通股股票（普通股股票）。AsiaStar Telecom Limited董事会于2008年7月30日作出董事会决议，同意新增22 000股普通股给予兆比通达公司、安博公司，其中11 000股给予兆比通达公司，另外11 000股给予安博公司，并同意兆比通达公司、安博公司将该22 000股普通股作为其与紫博蓝公司股权转让事宜中股票部分的对价，在双方认可交付条件成就时，转让给李丹、李宁、李欣、孙宁四人。
　　
　　本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
　　
　　上述事实，有各方当事人提交的上述证据和当事人陈述意见在案佐证。
　　
　　本院认为：围绕各方当事人的诉辩理由，本案有以下争议焦点：
　　
　　一、关于本案股权转让中所涉品极通达（asiastar）的认定问题。一审法院对于品极通达（asiastar）的认定并未进行审查，依据股权转让协议5.3条第二款的约定，品极通达（asiastar）股票应在品极通达在海外上市开盘当日向出让方进行交付，出让方接受海外股票的具体单位或个人以及相关手续和费用等由出让方自行安排解决。故应当认定品极通达（asiastar）应为海外公司，而并非一审判决认定的上海品极通达通信服务有限公司。依据兆比通达公司、安博公司提交的新证据表明，注册在英属维尔京群岛的AsiaStar Telecom Limited应当是股权转让协议中约定的品极通达（asiastar）。李丹、李宁、李欣、孙宁庭审时所称签约时并未注意品极通达（asiastar）是哪家公司，其后才认为是上海品极通达通信服务有限公司的陈述，无相关证据支持亦不符合常理，本院不予采信；
　　
　　二、关于本案股权转让中约定的品极通达（asiastar）股票交易的效力问题。在中华人民共和国境内，股票的发行和交易适用《中华人民共和国证券法》的规定。《中华人民共和国证券法》规定，证券交易当事人依法买卖的证券，必须是依法发行并交付的证券。非依法发行的证券，不得买卖。本案中，李丹、李宁、李欣、孙宁与兆比通达公司、安博公司股权转让所涉的股票为英属维尔京群岛注册的公司AsiaStar Telecom Limited无票面价值的股票，该股票系未经我国有关主管部门核准发行、或以其他方式在境内流通的股票，应属禁止在境内交易。李丹、李宁、李欣、孙宁与兆比通达公司、安博公司签订的股权转让协议及股权转让补充协议中，关于以转让品极通达（asiastar）股票的方式冲抵双方转让股权价款部分的约定，违反了《中华人民共和国证券法》的相关规定，应认定无效，该部分约定应当停止履行；
　　
　　三、关于一审判决程序是否违法问题。兆比通达公司、安博公司认为一审法院不同意其中止审理申请、重新审计申请和追加第三人申请，程序违法。本院认为，兆比通达公司、安博公司没有证据证明其曾向一审法院申请中止审理，故对于其此项上诉理由，本院不予采信；对于兆比通达公司、安博公司追加京都会计师事务所为第三人的申请，本院认为，一审法院以京都会计师事务所同兆比通达公司、安博公司的反诉分属不同法律关系为由，没有准许其追加申请并无不当。对于其此项上诉理由，本院亦不予采信；对于兆比通达公司、安博公司重新审计的申请，本院认为，京都会计师事务所出具的审计报告，系由当事人各方共同确认的，在此前提下，兆比通达公司、安博公司单方委托作出的审计结果未经对方确认，其审计结果不能作为处理本案的相关依据。在没有证据证明京都会计师事务所出具的审计报告存在重大瑕疵的情况下，一审法院没有同意重新审计并不不当，兆比通达公司、安博公司的该项上诉理由亦不能成立；
　　
　　四、关于李丹、李宁、李欣、孙宁要求兆比通达公司、安博公司支付欠交的转让费3 430 000元的诉讼请求。本院认为，当事人各方在签订的股权转让补充协议中约定，受让方保留调整紫博蓝公司股权交易的股票部分的权利，具体由双方另议。即李丹、李宁、李欣、孙宁与兆比通达公司、安博公司就股权转让中股票交付的部分尚未达成合意，李丹、李宁、李欣、孙宁据此起诉要求兆比通达公司、安博公司支付欠交股票部分的转让费　　3 430 000元没有合同依据，该项诉讼请求应予驳回。一审判决依据兆比通达公司与紫博蓝公司在意向书中的约定，作为确定股权转让中股票部分的交易对价，无法律依据。在股权转让合同的该部分条款被认定无效的前提下，各方当事人依据补充协议的约定，应另行商议解决。
　　
　　综上，一审法院判决认定事实和适用法律有误，应予改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第（三）项、第一百五十八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国证券法》第二条、第十条、第三十七条的规定，判决如下：
　　
　　一、维持北京市第一中级人民法院（2008）一中民初字第715号民事判决第三项、第四项；
　　
　　二、撤销北京市第一中级人民法院（2008）一中民初字第715号民事判决第一项、第二项；
　　
　　三、李丹、李宁、李欣、孙宁与北京兆比通达电信技术有限公司、上海安博互联信息技术有限公司签订的股权转让协议、股权转让补充协议中，有关品极通达（asiastar）股票的交易约定部分无效；
　　
　　四、驳回李丹、李宁、李欣、孙宁的诉讼请求。
　　
　　一审本诉案件受理费人民币四万六千九百四十元，由李丹、李宁、李欣、孙宁共同负担（已交纳）；一审反诉案件受理费人民币二万三千九百四十三元，由北京兆比通达电信技术有限公司、上海安博互联信息技术有限公司共同负担（已交纳）；二审案件受理费人民币三万四千二百四十元，由李丹、李宁、李欣、孙宁共同负担（于本判决生效后七日内交纳）。
　　
　　本判决为终审判决。

审　判　长　　刘春梅
代理审判员　　魏　欣
代理审判员　　谭黎明
二〇〇八年十一月十日
书　记　员　　王　峥